在借用资质、多层转包、违法分包关系中，实际施工人能否请求发包方支付欠付的工程款？

  在借用资质、多层转包、违法分包关系中，实际施工人能否请求发包方支付欠付的工程款？济南中院依法作出判决……

  基本案情

  总承包方济南A公司将自发包方山东某公司处承包的太阳能基地工程整体转包给了济南B公司，济南B公司又将该工程整体转包给了历城某公司，双方于2012年1月31日签订《山东某公司生产基地工程施工补充协议》。上述合同签订后，历城某公司于2012年5月份正式施工，施工一段时间后离场，济南B公司又将剩余工程分包给山东C公司。太阳能生产基地工程实际由历城某公司与山东C公司实际施工。

  济南A公司曾就山东某公司为被告提起诉讼行使工程价款请求权，在该案中经司法鉴定，济南A公司已完成的山东某公司生产基地工程造价为57219394.88元，由历城某公司实际施工的工程造价为52669282.03元及山东C公司实际施工的工程造价4550112.85元组成，其中该鉴定结果中存在部分漏项量未进行鉴定。历城某公司与山东C公司亦各自以济南A公司、济南B公司、山东某公司为被告分别提起诉讼主张工程款，法院依据济南A公司诉山东某公司一案中的工程造价鉴定数额进行相应裁判，判决济南B公司作为合同相对方承担付款责任，山东某公司作为工程发包方在欠付总包方济南A公司工程价款的范围内承担连带责任。

  现历城某公司就上次生效判决中未经鉴定的漏项工程量部分以济南B公司、山东某公司为被告提起本案诉讼主张漏项工程款及利息，在本案中，历城某公司就漏项部分申请工程造价鉴定，鉴定结果为历城某公司施工的山东某公司太阳能基地之漏项工程量造价及施工期间停工损失造价为5427814.15元。

  裁判结果

  一审法院经审理认为，历城某公司作为实际施工人，有权要求发包人山东某公司在欠付工程款范围内支付工程款，但历城某公司提交的证据不足以证实山东某公司欠付总包方济南A公司工程款的具体数额，且山东某公司并不认可欠付事实，济南A公司也认可山东某公司并不欠付其工程款项，对历城某公司要求山东某公司支付该涉案停工损失及漏项工程款的诉讼请求，证据不足，不应予以支持。

  二审法院经审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条司法解释中涉及了三方当事人及两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。根据合同相对性原则，合同双方当事人应依据各自的法律关系请求合同相对方承担责任。本案中，山东某公司为建设工程的业主即涉案工程的发包人，山东某公司与济南A公司存在建设工程施工合同关系，济南A公司与济南B公司存在转包关系，济南B公司与历城某公司亦存在转包关系。本案涉及四方当事人三个法律关系，存在层层转包情形。而上述司法解释只规范了转包和违法分包两种关系，并未规定在多层转包关系中的实际施工人亦有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。故上述司法解释规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。历城某公司作为多层转包情形下的实际施工人无权向发包人山东某公司主张权利，其只能根据合同相对性原则向“上一手”即济南B公司主张相应权利。一审法院认为作为实际施工人的历城某公司有权向发包人山东某公司主张权利不当，应予纠正。历城某公司要求山东某公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的上诉请求，无事实及法律依据，不应予以支持。

  裁判思路

  法官说法

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定涉及了三方当事人及两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。对该条司法解释的适用应当进行从严把握，不宜扩大范围。

  首先，单对上述司法解释中的转包及违法分包进行文义解释，均不能得出层层转包及层层违法分包的概念；其次，现实情况下存在转包或违法分包层级之多，情况之复杂，每一层级工程款约定方式不尽相同，若无论多少层转包或违法分包之下的实际施工人均有权向发包方主张权利，势必会导致诉权的滥用，发包方疲于在不同的案件中承担不存在工程欠款的举证责任，耗费人力财力物力成本，甚至会产生一方未得到工程款，一方却双重给付的情况，致使各方权益主体利益失衡，不利于整个建筑行业及相关产业营商环境的优化。因此，限定可以突破合同相对性原则的实际施工人向发包人主张权利的范围，更符合当今市场经济发展及司法审判实践的现实需要。

  编写人丨济南中院民五庭  魏希贵  姜晓