《执行异议和复议规定》第二十九条与第二十八条的理解与适用

某A、长青建设集团有限公司等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

  审理法院 ： 最高人民法院

  案号 ： (2021)最高法民终606号   

  案由 ： 民事>特殊诉讼程序案件案由>执行程序中的异议之诉>执行异议之诉>申请执行人执行异议之诉

  上诉人（案外人、一审被告）：某A。

  被上诉人（申请执行人、一审原告）：长青建设集团有限公司。

  被上诉人（被执行人、一审被告）：云南润红房地产开发有限责任公司。

  上诉人某A因与被上诉人长青建设集团有限公司（以下简称长青公司）、云南润红房地产开发有限责任公司（以下简称润红公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人某A的委托诉讼代理人，被上诉人长青公司的委托诉讼代理人，被上诉人润红公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  某A上诉请求：撤销一审判决，改判确认其享有云南省昭通市威信县扎西尚城1幢336号房屋（以下简称案涉房屋）的物权期待权，不得执行、拍卖该房屋。事实和理由：1.本案完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的适用条件，一审判决适用法律错误。案涉房屋合法有效的买卖合同签订在人民法院查封、冻结之前，某A已经全额支付了案涉房屋的购买款，也已经由威信兴鸿商贸管理有限公司（以下简称兴鸿公司）代某A接受并占有使用，已产生实际收益。某A作为买受人、普通购房者，曾多次要求润红公司办理相关登记手续，而润红公司由于自身管理问题等原因一直拖欠不予办理，案涉房屋没有办理登记手续的原因在于润红公司。2.一审判决对法律规定肆意进行了限缩解释，系严重的理解、适用法律错误。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的区别在于是否“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”以及“已支付全部价款”，而没有对适用的主体范围作出任何限制，第二十八条的规定根本没有要求“被执行人名下的不动产”中的“被执行人”不能是房地产开发企业，一审判决却错误地将该规定中的“被执行人”的范围缩小为“不包含房地产开发企业”，是对该规定作出缩小限制，其判决明确缺乏相应的法律依据，房地产开发企业也能作为第二十八条规定中的“被执行人”予以适用。3.案涉房屋为商品房，某A作为消费者、买受人在已经支付全部购房款的情况下，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，某A的权利完全足以排除长青公司依据工程价款而享有的优先受偿权。4.润红公司仍有其他可供执行的财产供长青公司执行，法院不顾实际情况强制对案涉房屋进行拍卖处置，只会更加激化社会矛盾。

  长青公司辩称，1.本案是针对不动产和房地产开发企业的情形，应当优先适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，而案涉房屋为商铺，不属于商住房且唯一住房的条件，某A不得排除长青公司的优先受偿权；2.即便适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能排除长青公司的执行，因为案涉房屋的实际交付时间是2017年7月，而某A只是基于《委托代理招商合同》取得收益，并不是实际占有使用案涉房屋，且某A并未实际支付案涉房屋的全部价款。此外，案涉房屋可能存在“一房二卖”的情形。

  润红公司辩称，《委托代理招商合同》签订之后，公司就开始返租给某A，相当于已经实际交付于某A。

  长青公司向一审法院起诉请求：撤销（2020）云执异75号执行裁定书，恢复扎西尚城336号商铺的执行。

  一审法院认定事实：2015年9月3日，云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（以下简称润红威信分公司，甲方）与某A、李莉（乙方）签订《商品房购销合同》，合同主要条款约定甲方向乙方出售扎西尚城1幢336号商铺，套内面积26.03㎡，建筑面积37.80㎡，乙方一次性付清房款218794元。甲方应于2015年12月31日前交付验收合格的房屋给乙方。签订合同当天，某A向润红威信分公司转账支付178794元，向该公司法定代表人李建华转账支付40000元。润红公司扎西尚城项目部向某A出具《收据》，载明收到商铺全款218794元。某A、李莉（甲方）与兴鸿公司（乙方）签订《委托代理招商合同》，约定甲方自2015年9月3日购润红扎西尚城商铺交由乙方全权代理招商，期限从甲方完清该商铺全部购买款项至第8年末，乙方保证在代理招商期内，乙方按照承诺租金按半年/次支付给甲方，上述租金收益，乙方按照每六个月提前5个工作日支付给甲方。此外，某A、李莉（甲方）与兴鸿公司（乙方）、润红威信分公司（丙方）签订《担保合同》，约定三方就甲、乙双方于2015年9月3日签订的《委托代理招商合同》中的部分内容予以担保。丙方担保期限自招商代理合同签订之日算至第8年。商铺固定收益为委托代理招商期的第1年、第2年，乙方承诺甲方所委托招商商铺每年的固定收益为总房款的7%，即15316元，第3年、第4年为8%，即17504元……丙方愿为甲方的商铺收益提供担保，若乙方在实际招商中没有达到上述收益，则丙方承诺不足以上标准部分由丙方担保代乙方补足给甲方；超出以上标准部分的收益归乙方所有。某A主张其中国农业银行尾号为1571的银行卡于2015年9月7日收到款项7658元，2016年3月18日收到返租款项7658元即为上述租金收益。

  长青公司与润红公司、润红威信分公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年6月6日作出（2016）云民初29号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结润红公司、润红威信分公司价值50000000元的财产。一审法院于2016年6月16日对公司名下房产进行查封。2019年6月3日作出（2016）云执保28-4号协助执行通知书，对上述房产进行续查封，期限三年，从2019年6月14日至2022年6月13日。查封及续封均包括扎西尚城1幢336号商铺。一审法院作出（2016）云民初29号民事判决，认定润红公司应向长青公司支付尚欠工程款42212076.62元及利息、长青公司享有扎西尚城项目的优先受偿权等，润红公司不服提起上诉，本院于2019年9月25日作出（2019）最高法民终791号民事判决，驳回上诉，维持原判。因长青公司申请执行过程中，某A认为其系案涉房屋的所有权人，申请停止执行。一审法院于2020年10月29日作出（2020）云执异75号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。故长青公司提起本案申请执行人执行异议之诉。

  一审法院认为，本案争议焦点为某A就案涉房屋是否享有排除强制执行的权利。长青公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权的事实，已有本院作出的（2019）最高法民终791号民事判决书予以确认，各方对此事实并不否认。因该房产上已设定了建设工程价款优先受偿权，故作为权利人的长青公司可行使该权利。根据《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，长青公司对案涉房屋依法享有建设工程价款优先受偿权，某A阻却执行的主张不能得到支持。那么本案是否符合二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”情形，即《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条，是判断某A能否排除执行的依据。第二十八条、第二十九条分别是针对商品房消费者以及商品房消费者之外的一般不动产买受人提起执行异议的规定，应当依照执行异议人是否系购买登记在房地产开发企业名下商品房的情况区分适用，因某A购买的是登记在润红公司名下的商品房，故某A主张适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定排除执行的主张不能成立，一审法院不予支持。本案系某A对尚登记在润红公司名下的商品房提起的执行异议之诉，应当依照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定审查是否应当支持其诉讼请求。因该商品房系商铺，亦不符合案涉房屋为某A唯一居住性用房的事实认定，故某A的执行异议同样不符合上述司法解释第二十九条第二项的规定，不能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。《执行异议和复议规定》第二十七条中的“但书”条款仅适用于为保护消费者生存权而作出的例外规定，需严格把握适用条件，防止动摇建设工程价款优先受偿权具有优先性的基本原则。

  综上，一审法院判决：1.准许执行云南省昭通市威信县扎西尚城1幢336号商铺；2.驳回长青公司的其他诉讼请求。案件受理费4746元，由某A负担。

  二审中，各方当事人对一审认定的事实均没有异议。某A提交了其与李莉的结婚证，长青公司、润红公司对某A与李莉之间的夫妻关系均无异议。

  本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否可以适用《执行异议和复议规定》第二十八条来审查某A排除执行的主张；2.某A是否已经支付了全部购房款并占有了案涉房屋；3.某A对案涉房屋的“物权期待权”是否能够对抗长青公司的建设工程价款优先受偿权。

  一、关于本案是否可以适用《执行异议和复议规定》第二十八条来审查某A排除执行的主张的问题

  《执行异议和复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记其名下的商品房，同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条的规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案中，某A购买了润红公司开发的商铺，而润红公司属于房地产开发企业，且为被执行人，某A主张本案应适用第二十八条的规定进行审查，本院予以采纳。一审法院未采纳某A关于适用第二十八条的规定进行审查的主张而径行适用第二十九条的规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

  二、关于某A是否已经支付了全部购房款并占有了案涉房屋的问题

  虽然某A支付的购房款有部分款项是支付到润红威信分公司的法定代表人账户的，但润红公司扎西尚城项目部已经向某A出具了收据，确认了收到全部购房款，故对长青公司关于某A未支付全款的辩称，本院不予采纳。

  占有既包括直接占有，也包括间接占有。长青公司主张案涉房屋的实际交付时间为2017年7月，但并未举示相应的证据予以证明。根据某A已经收到租金收益的情况，本院认定某A已经实际占有案涉房屋。

  三、关于某A对案涉房屋的物权期待权是否能够对抗长青公司的建设工程价款优先受偿权的问题

  执行异议之诉的关键实体问题在于比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位。原则上，物权优先于债权，法律规定的特殊债权优先于普通债权。由于民事权利体系和类型较为复杂，且可能以不同形态出现，故需要根据具体案情确定民事权利种类，并进行效力优先性比较。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条和第二十九条则分别规定了不动产买受人的普通物权期待权和作为商品房消费者的物权期待权与强制执行的关系。商品房消费者物权期待权属于特殊的物权期待权，基于保护消费者生存利益的特殊价值，其效力优先于工程价款优先权、担保物权、不动产买受人的普通物权期待权等权利。因此，如前所述，《执行异议和复议规定》第二十九条为第二十八条规定的特殊情形，当事人可以选择适用以排除金钱债权的执行。同时，就本案所涉实体权利优先顺位而言，商品房消费者物权期待权最优，工程价款优先权次之；不动产买受人的普通物权期待权虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得物权，其本质上仍属于债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于工程价款优先权及担保物权等。也就是说，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容包括第二十九条，但不包括第二十八条。本案虽然某A对案涉房屋享有普通物权期待权，但长青公司对案涉房屋享有建设工程价款优先权，故某A关于排除对案涉房屋执行的请求不予支持。

  综上所述，某A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然适用法律错误，但处理结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费4746元，由某A负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二一年六月二日