即便案涉工程未整体竣工验收，已退场施工方有权主张工程款

中华人民共和国最高人民法院.

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申2100号

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：某A。

  一审被告：某B。

  再审申请人鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司（以下简称日月轩房地产公司）因与被申请人某A、一审被告某B建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民终118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  日月轩房地产公司申请再审称，（一）二审判决认定某A已完成涉案工程造价为2.06亿元与事实不符，缺乏证据证明。根据日月轩房地产公司与某A于2015年8月8日签订的《调解协议书》第一、二条约定，涉案总工程含税造价2.06亿元，但某A仅完成造价1.82262259亿元的工程，剩余工程未完工，某A无权主张支付总工程价款。双方在签订《调解协议书》之前，已经共同委托第三方对某A已完成工程量进行造价鉴定，为1.82262259亿元，某A未提出重新鉴定要求，也没有正当理由和提供相反的证明材料来否定这个结论，因此，该造价鉴定报告应当作为认定本案事实的依据。《调解协议书》第四、五条约定在结算核实原付款的基础上支付剩余款项，并未要求按照2.06亿元结算剩余款项。（二）二审判决适用法律确有错误。1.二审法院在涉案工程不具备竣工验收条件的前提下适用《中华人民共和国合同法》相关规定判令日月轩房地产公司支付全部工程款，属于适用法律错误。涉案工程11号、12号两栋楼并未完工，5号、8号、9号楼外墙保温层有裂缝，需要修复才能竣工验收，不具备支付全部工程款的法定条件。2.二审判决支持某A含有施工利润的工程款请求，违反《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定，属于适用法律错误。某A无资质承揽工程并施工，应该没收违法所得。综上，日月轩房地产公司系依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

  本院经审查认为，本案争议焦点问题为日月轩房地产公司应向某A支付的工程款数额如何认定。

  第一，2015年8月8日，日月轩房地产公司与某A达成《调解协议书》，约定“一、于2012年年底已完成工程的工程量来核定总工程含税造价：贰亿零陆百万元整（2.06亿）。二、凡属某A完成的工程，已全部计入总工程款贰亿零陆百万元整（2.06亿）内，在其完成工程范围内的后续质保及维修内容，按照法律法规规定年限执行。……”。根据《调解协议书》第一条和第二条约定，2.06亿元是根据2012年年底已完成工程的工程量来核定的，并且双方约定“某A完成的工程，已全部计入总工程款2.06亿元内”，故二审判决据此认定2.06亿元是某A已完工程造价，符合《调解协议书》的约定，并无不当。

  日月轩房地产公司认为应当依据2015年5月造价机构作出的《工程概（预）算书》核定工程造价为1.82262259亿元，但是该《工程概（预）算书》作出于《调解协议书》签订之前，如果双方的真实意思是以该《工程概（预）算书》认定工程造价，应当会在《调解协议书》中作出意思表示，但从《调解协议书》的约定看，并没有该种意思表示，故二审判决以发生在后的《调解协议书》认定双方当事人的真实意思并无不当。

  第二，根据已查明事实，某A已经对案涉工程进行了施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，某A有权向日月轩房地产公司主张工程款，故日月轩房地产公司以案涉工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。日月轩房地产公司主张工程存在影响竣工验收的质量问题，但并未提交质量鉴定报告等证据证明，并且在签订《调解协议书》时，某A已经退场，但双方在协议书中对质量问题并未提及。即使存在裂缝等质量问题，在日月轩房地产公司支付工程款后，某A对其施工部分仍然需要在保修期内承担保修责任，故不能因此抗辩不支付工程款。日月轩房地产公司主张工程款中不应包含利润部分，其主张没有法律依据，其有关此点的申请再审的理由不能成立。

  综上，日月轩房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司的再审申请。  

  二〇二〇年六月三十日