建工司法审判实践中，如何认定实际施工人？

陕西中豪建设集团有限公司、陕西实践房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民申1860号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西中豪建设集团有限公司。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西实践房地产开发有限公司。

  被申请人（一审第三人）：某A。

  再审申请人陕西中豪建设集团有限公司（以下简称中豪公司）因与被申请人陕西实践房地产开发有限公司（以下简称实践公司）、某A建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终37号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  中豪公司申请再审称，原判决认定某A为案涉工程实际施工人错误。中豪公司与实践公司签订案涉施工合同，并依约交纳保证金，其与某A之间仅系雇佣关系，中豪公司对案涉工程进行了实际施工。即使某A为实际施工人，中豪公司作为承包人已经积极向发包人实践公司主张权利，不存在怠于行使权利的情形，此种情形下实践公司向某A支付工程款的行为对中豪公司不产生法律效力。另，案涉项目的钢材供应商以中豪公司为被告追索钢材款的纠纷正在审理过程中，可以证明因项目采购造成的对外纠纷一直由中豪公司在处理。中豪公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

  本院认为，本案应审查的主要问题是：原判决驳回中豪公司的诉讼请求是否正确。

  根据原判决查明事实，2014年3月22日，实践公司与中豪公司签订《施工协议》，将其开发的万城现代城1#、2#楼项目，发包给中豪公司施工建设。之后，中豪公司并未实际施工，而系由某A组织施工并向实践公司交纳履约保证金250万元。2015年7月1日，某A以中豪公司代表的身份与实践公司签订《确认协议》，确认案涉工程建筑面积为33229平方米，工程款总额应为3370元。2015年5月3日，某A与实践公司签订《协议》，约定实践公司支付中豪公司100万元，中豪公司退出案涉工程，同时对工程款的支付进行了约定。2015年7月1日，实践公司与某A签订《确认协议》，确认案涉工程的款项3370万元，某A已收到1755.44万元，其余款项已通过抵顶劳务工资、土方、借款及部分商混款予以支付。

  中豪公司申请再审认为其对案涉工程进行了施工和管理，某A仅系其雇佣人员，并非案涉工程的实际施工人。经审查，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与某A之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，某A实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与某A之间进行。综合上述情况，原判决认定某A为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为某A并非实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。因实践公司与实际施工人某A已就案涉工程进行结算，并向某A支付了全部款项，不存在欠付工程款的情形，中豪公司请求实践公司支付工程款及保证金等缺乏事实依据，原判决未予支持，并无不妥。

  另，中豪公司申请再审认为，案涉项目的钢材供应商以中豪公司为被告追索钢材款的纠纷正在审理过程中，可以证明因项目采购造成的对外纠纷一直由中豪公司在处理，并提交了案外人起诉中豪公司等的起诉状及相关材料作为新证据。因该案尚在审理过程中，中豪公司是否承担责任尚不确定，即使中豪公司承担相应责任，亦可通过其他程序进行权利救济，其提交的证据不足以推翻原判决，本院不予采信。

  综上，中豪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回陕西中豪建设集团有限公司的再审申请。

  二Ｏ二一年五月三十一日