拆除违法建筑必须履行法定注意义务，否则行政机关应承担相应的赔偿责任

（配图与本案无关）
某A、某B错误执行赔偿行政赔偿赔偿裁定书

  审理法院 ： 最高人民法院

  案号 ： (2019)最高法行赔申482号

  裁判日期 ： 2020.03.31

  案由 ： 行政>行政行为【行政行为种类】>行政赔偿

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：某A。

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：某B。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江省义乌市人民政府。

  再审申请人某A、某B诉被申请人浙江省义乌市人民政府（以下简称义乌市政府）行政赔偿一案，浙江省金华市中级人民法院于2016年8月23日作出（2016）浙07行赔初2号行政赔偿判决：驳回某A、某B的行政赔偿请求。某A、某B不服提起上诉后，浙江省高级人民法院于2016年12月9日作出（2016）浙行赔终48号行政赔偿判决：驳回上诉，维持原判。某A、某B仍不服，在法定期限内向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

  某A、某B向本院申请再审，请求撤销一、二审行政赔偿判决，改判支持其一审诉讼请求。其申请再审的主要事实和理由为：一、原审作出不予赔偿的判决，认定事实不清，适用法律错误。一审法院对其提交的证据5、9、10、11、12不予认可或不予确认，其理由不能成立。证据5是财产清单，是对自身经营状况的记录，符合个体经营的特点和实际情况，由于义乌市政府的强拆，只能以该2012年经营记载的内容作为损失的依据。证据9是商标注册及申请、续展、变更文件，证据10是检验检疫文件，主要证明其合法经营，已有相关知名度和达到出口的标准。由于被强拆造成停产停业，使得相关产品的知名度降低，造成营业损失。证据11是订货合同，符合法定形式，应予认定。证据12是其向他人所借款项的记录及征信个人信用报告，证明其向银行贷款用于生产经营，但被强拆后，无法按时供货，所借货款无法归还，只能高息借款归还贷款。二、一审法院对义乌市政府提交的证据全部予以认可，罔顾义乌市政府的强拆行为已被生效判决确认违法的事实。证据8中的2013年10月16日保证书，证据9航拍图（2016年2月），证据10询问笔录，均是强拆之后形成的证据，甚至是其提起行政赔偿诉讼之后形成的，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条及相关司法解释的规定，该三份证据不具有合法性。三、原审置义乌市政府违反法定程序强拆给其造成不必要的损失不顾，对其停产停业损失等均不予支持，没有法律上的依据。四、原审认为其提出的对机器、模具、成品、原料等进行赔偿的请求，未能提供相关证据予以证明上述损失的存在，且相关物品的损失清单均系自行制作的观点，罔顾其已尽所能提交证据，事实认定错误。义乌市政府提交的证据6，可以证明相关物品是义乌市政府搬出，随意堆积在户外，未履行相应的物品保管和登记责任。且由于相关的物品及凭证已经在强拆中被埋或者被毁，其已经尽到了举证的义务，应由义乌市政府对上述物品是否被损毁、破坏负举证责任。五、原审对其提出的赔偿律师费、借款利息等费用不予支持，无法律依据。上述费用均是义乌市政府的违法强拆行为造成的，是额外的支出，其有权获得赔偿。六、其要求赔偿精神损失费有事实和法律依据，符合法律规定。七、本案是国家赔偿案件，义乌市政府的强拆行为已经被生效判决确认违法，其有权对强拆行为造成的损失要求赔偿，并且已经进行了力所能及的举证，义乌市政府没有提供证据证明对被强拆的物品进行了清点和妥善保管，应当承担不利的举证责任。

  义乌市政府答辩称：一、违法建筑不属于再审申请人合法权益，其要求赔偿没有法律依据；再审申请人在租用的土地上未经审批建造的建筑物和其他设施，已被义乌市国土资源局行政处罚决定确认违法，责令限期拆除，恢复原状，且经过人民法院生效判决确认，并经义乌市人民法院（2009）金义行执字第7号裁定执行上述行政处罚决定。义乌市政府的强制拆除行为违反法定程序被确认违法，但不因此改变违法建筑的性质，违法建筑不属于再审申请人的合法权益。二、再审申请人要求赔偿停产停业损失、不能归还到期借款的利息损失、精神损失及律师费，缺乏事实与法律依据。再审申请人提供的证据6,7,10可以证明，其大部分房屋出租他人，仅部分自用。另外，再审申请人利用违法建筑进行生产经营，不属于其合法权益，且借款利息等，与强拆行为无法律上的利害关系。三、再审申请人提供的证据不能证明附属设施、机器设备、模具、成品、半成品、原料等财物受损的事实。1.证据5财产清单所列财物不真实，没有证明效力。2.一审时再审申请人未根据法庭的要求，将损失数额的计算方式和计算依据予以提交，又无其他证据佐证。3.义乌市政府在强拆前已将违法建筑内的财物全部搬出，置放在空地上，且强拆时某A及其亲属均在场，其也没有证据证明财物搬出后被盗、被损毁的事实，应承担举证不能的法律后果。四、义乌市政府提供的证据真实合法，足以证明强拆行为未造成再审申请人财产损失，依法不应当承赔偿责任。

  本院认为：本案的争议焦点是某A、某B的赔偿申请是否应予支持。根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行。在行政机关拆除违法建筑时，首先，在实施强制拆除行为之前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，书面催告、公告相对人在合理期限内自行拆除违法建筑，改正违法行为；逾期仍不改正的，依法实施强制拆除，努力最大限度以最少成本修复被损害的社会法律关系。其次，在依法实施强制拆除行为时，亦应尊重当事人合法的财产权利，负有对被拆除违法建筑内的合法财产，承担清点登记及妥善保管、移交之义务，否则即应承担相应的赔偿责任。

  本案中，根据一、二审查明的事实，浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第329号生效行政判决，已经认定义乌市政府未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的催告、公告等相关程序，于2013年4月21日、6月21日对某A、某B经营的厂房实施强制拆除行为违法。某A、某B有依照《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定取得国家赔偿的权利。2015年12月25日某A、某B向义乌市政府申请行政赔偿，义乌市政府于2016年2月17日作出义政赔决字[2016]第1号《不予赔偿决定书》，对某A、某B的行政赔偿申请不予赔偿。一方面，某A、某B未经有权机关审批建设的涉案厂房，原义乌市国土资源局于2008年7月已经作出确认违法并责令限期拆除、恢复原状的行政处罚决定，并且已被人民法院生效裁判所确认。某A、某B即应当配合拆除违法建筑。另一方面，结合某A、某B一审提交的强拆现场照片及气象部门出具的《气象证明》，证明强拆次日出现降雨，可以初步证明义乌市政府在实施强制拆除案涉厂房时，对厂房内机器设备、货物、原材料等仅搬离厂房并放置室外，未进行书面清点登记及妥善保管、移交，应使某A、某B的相关财产造成一定损失，但某A、某B亦应对被搬出的财物及时妥善保管处理，以避免损失进一步扩大。某A、某B应对强制拆除行为造成的其财产损失承担举证责任，但考虑到双方的举证便利条件，行政机关亦应举证其依法进行拆除，并妥善保管、移交当事人相关财产。人民法院应当结合双方当事人提供的证据情况，运用逻辑推理和生产生活经验，结合双方在拆除案涉违法建筑中的各自责任，酌情确定赔偿的数额。一、二审法院以某A、某B未能提供相关证据证明损失的存在，且相关物品的损失清单均系自行制作为由，未予支持某A、某B的任何赔偿请求，存在认定事实不清。

  综上，再审申请人某A、某B提出的再审申请，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款之规定，裁定如下：

  一、本案指令浙江省高级人民法院再审；

  二、再审期间，中止原判决的执行。

  二Ｏ二Ｏ年三月三十一日