发包人承担承包人超领甲供材料的举证责任

西北某A公司与重庆某B建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

最高人民法院

（2016）最高法民申377号

​        再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西北某A公司。

​        被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆某B建设有限责任公司。

        西北某A公司（以下简称某A公司）与重庆某B建设有限责任公司（以下简称某B公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院于2015年12月29日作出（2015）陕民一终字第00043号民事判决，已经发生法律效力。某A公司不服上述判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
 

​        某A公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定之情形，应予再审。理由如下：（一）原审判决认定事实不清。1、原审判决认定双方的招投标行为、草签的《协议书》无效，属于事实认定错误。2、原审判决没有对《大唐彬长2×600MW新建工程主体工程Ⅱ标段及部分附属生产工程施工合同》履行情况予以查明属于事实认定不清。3、原审判决将陕德建咨发（2014）058号补充报告意见书作为裁判依据错误。4、某B公司应向某A公司支付损失14356842.19元，原审判决仅认定某B公司支付水电费、工器具租赁费合计286403.74元显属认定事实错误。5、某B公司应当向某A公司返还超付的甲供材料宝钢钢筋629.829吨、祁连山牌425#水泥4998.47吨的费用608.4142万元并移交本案工程的施工资料。（二）原审判决适用法律不当。原审判决引用《中华人民共和国招投标法》第八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，认定某B公司中标无效，进而认定双方所签协议书无效，适用法律不当。（三）原审判决程序违法。1、法院委托不具有工程造价司法鉴定资质的鉴定单位和人员进行司法鉴定。2、把司法裁判权委托给鉴定机构。3、一、二审法院不同意某A公司提出的重新鉴定申请，明显违反法律规定。
 

​        被申请人某B公司没有提交书面意见。
 

​        本院经审查认为，关于本案中招投标、草签《协议书》效力的问题。依据原审查明的事实，某A公司与某B公司于2007年11月14日签订《协议书》（草签），某A公司作为承包方与业主签订合同的时间是2008年12月25日，某A公司在尚未依法取得总承包资格，亦不具备分项工程的分包资格和分项工程的招标资格的情况下，与某B公司进行的招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，原审判决认定其属于违法分包，有事实依据。原审判决依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定某A公司与某B公司签订的《协议书》无效，适用法律并无不当。同时，因本案双方当事人之间的招投标行为不具有合法性，原审判决认定《大唐彬长2×600MW新建工程主体工程Ⅱ标段及部分附属生产工程施工合同》不能作为本案双方当事人的履约依据，有事实和法律依据。因此，某A公司关于本案中招投标、草签《协议书》合法有效的申请再审事由不能成立。
 

​        关于涉案鉴定结论能否作为确定本案工程价款依据的问题。依据某B公司与某A公司建设工程施工合同纠纷另案〔（2015）陕民一终字第00042号〕中查明的事实，陕西德利信建设工程咨询有限公司是原审依照法定程序确定的鉴定机构，其已在在人民法院鉴定机构名册中登记，具备工程造价司法鉴定的资质。本案中，鉴定机构采用双方认可的2001版概算定额，套用四方现场勘查签字确认的工程量，鉴定标准亦不违反法律、行政法规的规定，且鉴定结论已经过双方当事人质证，因此，原审采信其鉴定结论，并无不当。某A公司关于二审判决程序违法的申请再审事由不能成立。
 

​        关于某B公司应否向某A公司支付损失14356842.19元的问题。依据原审查明的事实，因双方未签订合同对施工范围作出约定，某B公司也未参加尾工盘点，某A公司不能证明其发包给其他单位的施工工程均为某B公司的尾工，鉴定单位根据双方确认的工程量，对某B公司尾工甩项的鉴定结论仅为16万余元，原审考虑到这与2009年2月16日某A公司给某B公司函件中“自2007年开工至今工程进入尾声”的表述相吻合，又考虑到某A公司拖欠工程款数额较大，故对某A公司主张某B公司擅自离开工地应承担其包括修复、返工、重新组织施工支出磋商费、措施费、工程款等损失的请求不予支持，符合本案实际情况。同时，对于公用设施分摊费、代购材料费，因双方施工中未进行约定，某A公司的主张仅为单方制表，对于罚款，因其提供的证据不能证明与某B公司存在因果关系且该损失实际发生，故原审判决对上述请求不予支持，并无不当。因此，某A公司关于某B公司应向其支付损失14356842.19元的申请再审事由不能成立。

​        关于某A公司应否返还某B公司超领的甲供材料宝钢钢筋629.829吨、祁连山牌425#水泥4998.47吨的费用608.4142万元以及本案工程施工资料的问题。在本案一审中，某A公司要求某B公司返还超领甲供材料宝钢圆钢131.56吨、螺纹钢329.25吨、祁连山牌425#水泥3666.13吨，但不能明确某B公司超领甲供材料宝钢圆钢131.56吨、螺纹钢329.25吨的具体型号及不同型号钢材对应的超领量，且该部分实物返还请求无法执行。某B公司在诉讼中经权衡认可某A公司该项诉讼请求。一审法院遂参照鉴定意见书鉴定结果（一）“甲供材量价费用表”折价计算。在本案二审中某A公司主张某B公司返还超领的宝钢钢筋629.829吨、祁连山牌425#水泥4998.47吨的费用608.4142万元，不仅超出一审诉讼请求，亦无相关证据予以证明，原审判决对其该项请求不予支持，并无不当。同时，依据原审查明的事实，因涉案工程双方未签订正式的工程施工备案合同，某A公司对已取得的工程施工资料不能提供书面来源及清单，庭审中某A公司提交的证据亦不能证明未移交资料清单内容客观存在，因此，原审判决对某A公司关于某B公司应向其移交本案施工资料的诉讼请求不予支持，并无不当。因此，某A公司的上述申请再审事由亦不能成立。

​        综上，某A公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

​        驳回西北某A公司的再审申请。

审判长　张代恩

审判员　马东旭

代理审判员　田朗亮

二〇一六年四月二十二日

书记员　雷　辉