计日工应以签证方式向发包人主张，人工单价适用有约定从约定的原则

何某A与上海某B建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

（2014）沪二中民二（民）终字第2646号
 

  上诉人（原审被告、反诉原告）何某A。

  被上诉人（原审原告、反诉被告）上海某B建筑工程有限公司。

  上诉人何某A因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第3877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

  原审法院经审理查明：上海某B建筑工程有限公司（以下简称“某B公司”）系青浦区练塘镇“旭辉朗悦庭”项目工程的总包单位。

  2011年5月起，何某A向某B公司承包5#、6#、7#、8#楼及地库工程进行施工。在施工过程中，双方就具体施工事项等内容补签了两份协议书：

  2012年1月5日，某B公司旭辉朗悦庭项目部（发包方、甲方）与何某A（承包方、乙方）签订《上海青浦旭辉朗悦庭项目土建及安装工程劳务分包协议书》，由乙方包清工、包小型机具、辅材、包进度、质量、安全、文明施工、维修等方式承包旭辉朗悦庭地下车库土建及安装工程（除消防、通风），包括汽车坡道；合同工期：2011年10月8日，总日历80天；合同总价款暂定人民币1，792，405元（以下币种均为人民币），地下车库及汽车坡道包干单价均为265元／平方米、钢筋包干单价为500元／吨；建筑面积：乙方的承包造价按照乙方承包施工工程的建筑面积及造价汇总表所列的建筑面积及造价进行包干，建筑面积为施工蓝图标准面积，甲乙双方在此建筑面积的基础上确定的平米包干单价，因此结算时在蓝图表示建筑面积的基础上不予调整；包干总价：结算时不予调整，包干总价中已包括乙方承包范围内的施工图纸所包括的全部内容，此价格已包含了劳务公司管理费，已充分考虑了工程的复杂程度，充分考虑了施工季节炎热、多雨等不利因素，充分考虑了诸多因素的人工降效，充分考虑到市场的风险；违约责任：甲方如违反本合同的有关规定，须赔偿乙方因此发生的直接经济损失；如乙方不履行本合同、中途退场或擅自停止施工，则甲方有权单方解除本合同，乙方须承担违约责任，并须按合同总价的5%向甲方支付违约金。同时，合同亦将《劳务人工费组价单》列为了合同附件的一部分，明确了包干单价265元／平米的组成，同时备注了：以上组价表中分解的单价为包干的固定单价，若施工中未发生上表中某个单项工作内容，从报价总价中扣除，若乙方在施工过程中出现甩项或没有达到甲方的要求，甲方有权安排其他劳务班组施工，并将按照上表相对应的单价的1.2倍从价格中扣除，乙方对此表示认可。

  2012年8月27日，某B公司旭辉朗悦庭项目部（发包方、甲方）与何某A（承包方、乙方）签订《上海青浦旭辉朗悦庭项目土建及安装工程劳务分包协议书》，由乙方包清工、包小型机具、辅材、包进度、质量、安全、文明施工、维修等方式承包旭辉朗悦庭5#、6#、7#、8#楼（具体内容详见施工图纸及工程变更）；合同工期：达到竣工验收标准时间为2012年8月20日；合同总价款6，284，578元：5#建筑面积4，954平方米、6#建筑面积3，342平方米、7#建筑面积4，944平方米、8#建筑面积3，342平方米，合计面积16，582平方米，建筑面积包干单价为379元／平方米；计价原则：按照“合同造价加设计变更”进行结算（设计变更计算原则详见本合同设计变更条款），零星点工综合单价按大工120元／工日，小工80元／工日计价，具体现场实际发生必须由甲方项目经理签证认可为准，原则日清日确认；合同价款中包括：施工图纸所有土建、安装工程，配合费及文明施工的内容；建筑面积：乙方的承包造价按照乙方承包施工工程的建筑面积及造价汇总表所列的建筑面积及造价进行包干，建筑面积为施工蓝图标准面积，甲乙双方在此建筑面积的基础上确定的平米包干单价，因此结算时在蓝图表示建筑面积的基础上不予调整；包干总价：结算时不予调整，包干总价中已包括乙方承包范围内的施工图纸所包括的全部内容，此价格已包含了劳务公司管理费，已充分考虑了工程的复杂程度，充分考虑了施工季节炎热、多雨等不利因素，充分考虑了诸多因素的人工降效，充分考虑到市场的风险；乙方承包的工作范围包括临建工程、正式工程、其他项目及其他不可预见等三部分内容；如出现中途退场或乙方无能力施工的情况，如整项工程未进行施工的，按照“合同总额-未施工部分价格-违约罚款”进行结算，如整项工程已经施工部分施工，按照“施工部分价格-违约罚款”进行结算；违约责任：甲方如违反本合同的有关规定，须赔偿乙方因此发生的直接经济损失；如乙方不履行本合同、中途退场或擅自停止施工，则甲方有权单方解除本合同，乙方须承担违约责任，并须按合同总价的5%向甲方支付违约金。发生争议后，乙方仍应继续履行合同，保持施工继续，并保护好已完工程；甲方现场代表劳占才，乙方代表为何某A。同时，合同亦将《劳务人工费组价单（按建筑面积）》列为了合同附件的一部分，明确了包干单价379元／平米的组成，同时备注了：以上总单价为固定包干价，组价表中分解项目的单价仅作为总单价的一个补充，即便分解项目单价相对市场价或高或低，后分解项目不完整，均不能构成乙方不履行合同的理由；若施工中未发生上表中某个单项工作内容，从报价总价中扣除，若乙方在施工过程中有意出现甩项或没有达到甲方的要求，甲方有权安排其他劳务班组施工，并将按照上表相对应的单价的1.2倍从乙方价格中扣除，乙方对此无异议。在该份《劳务人工费组价单（按建筑面积）》表下方双方现场负责人以手写字迹予以了备注：“本工程粉刷单价……不足人工费，经与甲方祝总协商达成以下协议：如按时按质完成后期工程，甲方给予奖励，具体数据待以后在订”、“祝总要求：前提条件5#-8#第三方实测实量数据合格率达到85分以上（综合得分）”。

  上述两份劳务分包协议书签订之后，何某A继续组织工人进行施工，至2012年底、2013年初时在未全部完工的情况下，何某A因故停工撤场。2013年1月28日，某B公司申请上海市长宁公证处对系争工程的现状进行拍照公证固定。后某B公司与何某A之间就工程施工及结算发生争议，目前尚未结算完毕，2013年3月某B公司诉至原审法院请求：1、判令何某A返还某B公司多支付的工程款548，811元（第1合同价2，032，195元＋第2合同价6，284，578元＝两份合同总价8，316，773元；合同总价8，316，773元＋签证价325，951元－未完工程320，551元－已付款8，870，984元＝548，811元）；2、判令何某A支付某B公司迟延施工的违约金20，000元（按合同约定应为合同总价的5%，现某B公司主动调低仅主张违约金20，000元）；3、本案诉讼费及其他鉴定费用由何某A负担。

  原审中何某A辩称：不同意某B公司诉请，不存在某B公司多付工程款及何某A违约的情况，而是何某A兢兢业业施工、工程已基本完工，但某B公司拖欠工人工资致使工人停工发生讨薪事件，除去某B公司已付的工程款，尚有拖欠何某A工程款未付的事实。为此，何某A反诉请求：1、判令某B公司支付剩余工程款1，152，338.72元【第1合同价2，032，195元＋第2合同价6，827，775.96元（合同暂定价6，284，578元＋斜屋面款543，197.96元）＝两份合同总价8，859，970.96元；合同总价8，859，970.96元＋超额工人工资820，445.26元＋签证款483，947.50元－未完工程款166，321元－已付工程款8，845，704元】；2、判令某B公司支付欠薪至窝工违约金100，000元；3、判令某B公司承担诉讼费及其他相关费用。

  针对何某A反诉请求，某B公司辩称：不认可何某A的反诉请求。1、斜屋面款不应另行计算，已包括在第2份合同总价6，284，578元中了。签订第2份合同时主体结构已基本完工，因此合同双方对于合同内容是不存在重大误解的，根据合同第4.2.3条关于建筑面积不予调整的某某，合同总价即应按建筑面积×包干单价，故斜屋面款不应另行单独计费。2、2013年1月24日之前工人工资均是某B公司先支付给何某A、何某A再付给工人的。何某A为达多拿款项的目的，在某B公司已多付工程款的情况下，挑拨工人至某B公司工地闹事，后派出所出面让某B公司代何某A支付工人工资，故有过年时在2013年1月24日后发放工人工资的情况；某B公司代何某A发放工人工资时，明确了系因何某A欠薪逃跑请求某B公司代付工资，工资是按何某A与工人之前确认的工资结算标准支付的，并详列了工人的出勤时间、发放工资的金额等，故此不存在何某A另有超额支付工人工资的问题。3、关于何某A所称的整体单价需调价问题，在双方补签书面合同时约定的价格已经比施工之初双方口头约定的价格提高了很多，可见书面合同签订时双方已经考虑到人工工资增涨的问题。事实上书面合同补签时工程主体结构已完成，何某A理应对人工费成本等标准有合理判定。因此，书面合同约定的施工价格是双方真实意思表示，双方应依约履行不可再擅自调价。至于何某A称第2份合同附件中有何某A书写的“粉刷单价不足人工费……甲方给予奖励”的内容，可见何某A当时仅仅单方面反映了粉刷单价不足人工费，而其他人工费未提及不足，说明还是有利润的；退一步讲就算是粉刷部分无利润，整体工程还是有利润的，故某B公司我们不同意增加人工费。某B公司要给予何某A奖励是有条件的，前提是5号-8号楼数据合格率达85分以上，且何某A按时按质完成后期工程。现在奖励的条件不成就，就不能给予何某A奖励。4、某B公司及时支付且超付了工程款，不存在违约行为。反而是何某A存在超期施工、施工存在质量问题等违约行为。

  原审另查明，双方当事人一致确认截止目前为止，某B公司已付总款项为8，870，404元：其中2013年1月16日之前的付款为7，073，040元；2013年1月24日-2013年2月4日期间在派出所的参与下直接支付工人工资等费用1，797，364元；其中何某A对2013年2月1日某B公司支付崔华明班组6人路费5，000元持有异议，认为欠薪责任不在何某A，因此某B公司支付欠薪工人的路费不应计算在何某A应收款中，某B公司则认为工人系受何某A挑拨来闹事、某B公司被迫支付的路费应由何某A承担。

  原审又查明，双方当事人一致确认涉地下车库工程的合同价为2，032，195元；涉5#-8#楼工程的合同价，某B公司认为是6，284，578元，何某A认为是6，827，775.96元（6，284，578元＋斜屋面款543，197.96元）。因双方对于签证工程款、未完工程款存在争议，法院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司进行了工程审价。上海四海建设工程造价咨询有限公司出具《报告书》，载明：一、未完工程施工费用：（1）双方确认无争议的未完工程为189，620元；（2）双方有争议的未完工程为154，320元；二、签证工程施工费用：（1）某B公司提供的签证单，根据某B公司意见计算签证工程施工费用为325，951元；（2）某B公司提供的签证单，根据何某A意见计算签证工程还需增加施工费用70，681.50元；（3）何某A主张的签证遗漏部分施工费用为87，342元。为此，某B公司垫付了审价费20，000元。审理中，双方经协商一致确认无争议的未完工程为166，231元（其中地下车库无争议未完工程142，579元，5#-8#楼无争议未完工程23，652元）。

  原审再查明，2011年9月8日，何某A与案外人黄某某签订《工程木工单项承包合同》，由黄某某向何某A承包上述工程中的多层5#、6#、7#楼的木工工作，承包价格按木板接触面每平方米40元计算。2011年12月19日，黄某某与何某A签订《工程木工单项承包合同》，约定由黄某某向何某A承包上述工程中地库的木工工作，承包价格按木板接触面每平方米45元计算。后，黄某某组织工人实际于2011年7月进场施工，于2012年6、7月时完工退场。

  2013年1月26日，何某A向黄某某出具《练塘工地（黄某某）木工结账清单》，载明：“1、5#、6#、7#房多层模板面共计47，550平方米×单价40元=1，902，000元；2、地库模板面共计16，010平方米×单价45元=720，450元；3、5#房第一层完成后，受地库影响施工，误工10天，实补8天，扣除公司补助10，000元下余8天×21人×200元=33，600元-10，000元=23，600元；4、5#房封顶时天气恶劣，甲方放弃封顶，几天后又要求完成、木工班重新组织劳动力，增加了突击费每人每天补助100元×6天×21人=12，600元；5、5#房一层做好，由于地库影响没能拆木，甲方自行将钢管拆出归还，第二层施工时造成木工班重新选配材料，每户补工4个×6户×250元=6，000元；6、6#房施工到四层，因搭挑架影响，休息7天实补6天×13人×200元=15，600元；7、5#房正负零一层施工时，木工进场等材料共8天实补6天×21人×200元=25，200元；8、挡土墙支模97.2平方米，97.2平方米×25元=2，430元；9、临时点工（7#房基础、挡土砖墙支模、图纸更改等）96工×250元=24，000元；合计2，707，880元，借支1，614，723元，下余1，093，157元，同意支付：何某A。”后因何某A未能按此结账单支付上述余款1，093，157元，黄某某诉至原审法院要求何某A、某B公司支付款项。原审法院以（2013）青民三（民）初字第2188号案件立案受理并于2013年8月23日作出判决，判令何某A应于判决生效之日起十日内支付黄某某人工费1，034，588元（诉请金额1，093，157元减去某B公司于2013年2月5日支付的款项58，569元）。判后，黄某某、何某A、某B公司均未提起上诉，现已生效。

  原审审理中，双方就以下问题存在争议：

  一、斜屋面是否计价问题。

  某B公司认为：合同中约定了“乙方的承包造价按照乙方承包施工工程的建筑面积及造价汇总表所列的建筑面积及造价进行包干，建筑面积为施工蓝图标准面积，甲乙双方在此建筑面积的基础上确定的平米包干单价，因此结算时在蓝图表示建筑面积的基础上不予调整”，合同计价就是按照施工蓝图所载的建筑面积来计算，施工蓝图所载的建筑面积本身也不包括斜屋面的面积，故面积不应予以调整。根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，当设计不利用时不应计算面积，施工蓝图显示本工程中的斜屋面属于实际设计未加以利用的。且，建设方给某B公司计价的施工面积也是按照施工蓝图载明的建筑面积为准的，没有计算斜屋面积。事实上，双方补签劳务分包协议书时，施工即将结束，因此不存在双方对建筑面积的重大误解或遗漏。

  何某A认为：合同虽有建筑面积以施工蓝图记载为准、面积不予调整的某某，施工蓝图记载的建筑面积也确实不包括斜屋面积，但这是某B公司拟定的格式条款。根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定：“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积，净高在1.20m至2.10m的部位应计算1／2面积”，因此需要另行计算面积1，433.24平方米斜屋面的价款543，197.96元。

  原审法院认为：双方当事人在合同中明确约定了计价的建筑面积就是施工蓝图标注的面积，结算根据施工蓝图建筑面积计算，不予调整。现何某A要求以《建筑工程建筑面积计算规范》的规定重新计算建筑面积，没有合同依据，不予支持。

  二、争议未完工程问题。

  1、5#-8#楼楼梯间、电梯间的地坪、墙面、天棚施工。

  经某B公司确认5#-8#楼楼梯间、电梯间现确定为精装修，由本项目业主另行委托其他施工单位施工，不再属于某B公司的承包范围；但该部位施工内容原来属于某B公司的承包范围，双方的合同中已包含了该部位原设计的施工项目内容，施工蓝图的建筑面积中包括了楼梯间的面积、且蓝图上显示了楼梯间的结构。现何某A并未实际施工，故应将该部位原设计的施工项目内容费用予以扣除。

  何某A认为何某A确实未对楼梯间、电梯间予以施工，蓝图建筑面积中确实包括了楼梯间、电梯间的面积。但5#-8#楼楼梯间、电梯间本就不属于何某A的承包范围，费用不应扣除，因为协议的样本从镇江项目开始一直都是这样的，在镇江工地上何某A也不施工楼梯间的。

  原审法院认为：双方确认施工蓝图的建筑面积中包括了楼梯间、电梯间的面积，双方合同约定了施工面积以图纸记载为准，因此楼梯间、电梯间应视为属于约定的何某A施工范围。何某A抗辩曾经工程项目中未对楼梯间、电梯间施工，因此推定本案中也可以不用施工，没有法律依据和事实依据，不予采信。故，此款费用应作为未完工程款予以扣除。

  2、8#楼东单元房间内的电气工程。

  某B公司认为8#东单元房间内的强电穿线、开关面板、灯头、配电箱安装由案外人完成，该施工费用应在何某A的施工费用中予以扣除。

  何某A对此不予确认，认为在撤场之前已经由何某A施工完成。

  原审法院认为：此系事实问题，通过查看庭审中现场开封的公证视频可见，电气工程中电线已经布设，但开关面板部分未设置。法院结合部分施工的事实、结合审价的费用，酌情确定8#楼东单元房间内的电气工程未完工程为3，000元。

  三、争议签证工程问题。

  1、签证中计日工单价。

  何某A对于某B公司提供的签证单所示的工程量表示确认，但对签证中计日工单价有异议，认为应按照大工180元／工日、小工120元／工日计算。双方合同中约定了计日工大工为120元／工日、小工为80元／工日，现审价按照某B公司自认的大工150元／工日、小工95元／工日计费为325，951元。如按照何某A意见计费涉及增加施工费用55，196.50元。某B公司对此则表示不予认可。

  原审法院认为：签证单中对于只记载工程量未记载签证单价的问题，应当首先适用有约定从约定的原则。合同中对于签证大小工单价有明确的某某，理应优先适用约定的单价。现某B公司自愿在约定单价基础上酌情予以提高标准，与法无悖，予以准许。何某A要求按照大工180元／工日、小工120元／工日标准计算没有合同依据，难以支持。

  2、项目部代维修5#、6#、7#项目。

  某B公司认为施工的维修义务应属于何某A，但因何某A撤场未能维修，经协商后由某B公司代为对5#-7#楼进行维修支出费用20，485元应在何某A工程款中予以扣除。何某A认为6#楼为样板房，约定了何某A施工完毕即交付、有问题由某B公司自行负担维修；7#楼确实经协商因何某A来不及维修改由某B公司维修、维修费用从某B公司工程款中扣除，但实际维修的工程量某B公司未曾告知过何某A，何某A自愿认可7#楼维修费用为5，000元；5#、8#楼某B公司根本没有找人维修的事实，也不存在维修费用支出的问题。

  原审法院认为：对于施工质量问题的维修义务从合同约定以及当事人陈述可见属于何某A，何某A自认承担7#楼代为维修费5，000元与法无悖，予以确认。对于何某A抗辩6#楼维修义务已改为某B公司负担，何某A并未提供确凿的证据予以佐证，故法院酌情确定维修费用5，000元。对于其余的维修费用10，485元，某B公司既没有提供维修事实存在和维修费用实际支出的确凿依据，难以支持。

  3、漏计的计日工；开吊栏人工费、生产仓库搭设防护棚费用；调员去苏州工地帮忙费用。

  何某A认为：除某B公司提供的签证单外，还存在漏计的计日工大工112.5工日、小工134工日，合计87，432元；开吊栏人工费6，000元；生产仓库搭设防护棚费用4，000元；从何某A工人中调人员去苏州工地帮忙费用38，282元。

  对此某B公司认为：不存在审价漏计的计日工；开吊栏人工应包含在合同价中，不应签证计费；何某A未在施工现场搭设生产仓库防护棚；从何某A工人中调人员去苏州工地帮忙一事据核实不存在，即使存在也与本案无关。

  原审法院认为：对于审价是否遗漏计日工问题，在庭审中双方已经核对并确认一致：何某A提出的所谓遗漏部分已经包括在无争议的签证款325，951元中了。签证内容显示开吊栏费系外保温开吊栏费，不属于何某A合同约定的施工范围所涉的开吊栏，故此项费用应作为增加项目予以计费。何某A对于现场是否搭设生产仓库防护棚以及相应的搭设工日、费用均未提供确凿的证据予以佐证，法院对何某A此项费用主张不予支持。对于调员去苏州工地帮工事宜，与本案不是同一法律关系，若何某A有确凿证据可另案主张。

  四、超额工人工资问题。

  1、（何某A制作的工程款结算单第1-6项）整体调价款512，145.26元。

  何某A认为：在合同履行过程中，由于每年工人费增长，每项工作的班组都要求在原有单价的基础上适当给予调整。施工过程中，同地块上1#-4#房工人工资价格猛涨、又需抢工期，若何某A不与班组调价则面临停工。在此情况下，何某A请示某B公司领导（劳总和张经理），二位领导表态说只要把进度赶上去，单价调整问题他们去和祝总商量应该没问题。且，合同尾页上也记载了约定的人工单价确实不够人工费支出，某B公司需要给予何某A奖励。

  某B公司认为：合同中约定了施工单价是固定包干价，不因市场价或高或低。且签订合同时工程基本快近竣工，何某A对于约定的单价是否能满足人工费应该是明知的，事实上也不存在当时工人工资猛增的情况。

  原审法院认为：双方在合同中明确约定了包干总价不予调整、固定包干单价的组成以及已考虑各种因素不再因市场价或高或低。有约定的且约定不违法的情况下，应当依照当事人的某某。现何某A要求整体调价，没有合同依据和事实依据，难以支持。且，何某A也未能提供某B公司曾确认可以调价的确凿证据。

  2、（何某A制作的工程款结算第7项）开工无图纸临时请木工多付费用97，500元。

  何某A认为：7#、8#房开工时只有基础图纸，没有房屋建筑图，无法确定木工班组，何某A只能请临时木工帮忙多支出费用97，500元。

  某B公司认为：此系何某A与其雇佣的工人之前的经济关系，与某B公司无关。某B公司只是按照合同约定履行支付工程款，不清楚何某A收到工程款后是如何支付和安排的。

  原审法院认为：何某A聘请木工施工应当考虑成本与利润之间的关系，更要考虑聘请工人的价格是否与双方之间约定价格相关联。何某A聘请工人、约定工资标准与某B公司没有直接的关联关系。何某A要求某B公司承担其实际支付的费用与合同约定费用之间的差额，没有合同依据，不予支持。

  3、（何某A制作的工程款结算第8-10项）因受地库、挑架等影响致多支出的人工费、误工费、管理费等合计210，800元。

  何某A认为：5#房受地库影响停止施工，误工10天；6#房受挑架影响停工7天；春节后因某B公司无钱购买材料造成何某A班组停工近2个月；黄某某案件中法院判决何某A承担的误工费83，000元。这些停工误工的损失都是口头征得某B公司同意的情况下予以发放和支付的，均是为某B公司利益或因某B公司原因所致的。

  某B公司认为：5#确实存在因地库开挖影响所致的停工，停工之后某B公司老板私人出了2万元直接补给了5#房施工的木工班组工人，同时安排了这些工人去苏州工地工作、钢筋工则就近安排工作未予补偿款项。管理费是何某A与案外人的某某，应由何某A自行承担。

  原审法院认为：结合施工日志及证人陈述，可以看出5#确实有因地库开挖施工等原因致停工的事实以及何某A支付各项停工损失的事实，故从公平合理的角度出发，某B公司应当负担相应的停工损失。但何某A具体支付工人的费用标准是否合理、是否必然关联，何某A对此未能充分举证，法院结合施工日志等记录、合理性原则酌情确定停工损失150，000元。

  根据庭审确认的事实，原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利结果。

  某B公司与何某A签订《劳务分包协议书》，由何某A分包承建地库及相关楼室的土建、安装工程，显然违反了关于承包人应当取得建筑施工资质的规定，依法应当被确认为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。

  关于应当计费的合同及签证的价款以及应当扣除的维修费用、已付款、未完工程款问题，已经在前段详述，此处不再赘述。综上可见，合同价、签证款、各类超额工资合计为8，798，724元，扣除维修费、未完工程款、已付工程款合计9，192，784元，目前某B公司已经超付何某A394，060元。故，何某A需退还某B公司多付工程款394，060元，对于何某A要求某B公司支付剩余工程款的请求不予支持。无效合同中，某B公司主张迟延施工违约金、何某A主张窝工违约金均无法律依据，均不予支持。何某A经法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭，放弃了自己的抗辩权，法律后果自负。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、何某A应于判决生效之日起十日内退还某B公司工程款394，060元；二、某B公司其余诉讼请求不予支持；三、何某A的诉讼请求不支持。

  原审法院判决后，何某A不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。2012年9月份后地库施工由于某B公司拖欠材料费、混凝土供应不上，何某A无法完成后续施工。5＃－8＃房施工期间外保温和门窗跟不上进度，造成何某A误工累计2个月。故工程部分项目未完工系某B公司责任，非何某A因故停工撤场；二、原审法院适用法律错误。1、斜屋面是否计价问题。上诉人认为，上诉人对斜屋面的部分进行了施工，而且某B公司已经支付了斜屋面部分工人施工的工资。如果按照施工蓝图载明的建筑面积，没有计算斜屋面面积，上诉人可以不施工。现在上诉人施工了，对建设方来说，房产价值增益了，就增益的价值没有给付对价，就构成不当得利。事实上，在2012年8月27日补签合同时，祝斌（祝斌挂靠某B公司承包系争工程，上诉人与祝斌多年合作做工程）也是口头同意的。一审认为建设施工合同无效，那么双方在合同中明确约定的，“计价的建筑面积就是施工蓝图标注的面积，结算根据施工蓝图建筑面积计算，不予调整。”也是无效的。最高人民法院司法解释，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。但参照合同并不是按照合同。2、合同中约定的单价过低。争议未完成工程，由业主另行委托其他施工单位施工，不再属于某B公司承包范围。某B公司在一审中提供《旭辉朗悦庭项目何某A班组人工费结算单》中列明的扣除费用为10万元，而上海四海建设工程造价咨询有限公司出具《报告书》为154，320元，说明双方在合同中约定的单价过低。结合签证中计日工单价，双方在合同中约定计日工大工为120元／日、小工为80元／日，后某B公司自认大工150元／日、小工95元／日，也说明某B公司在合同中约定的单价过低。3、超额工人工资问题。何某A开出的工人工资各项单价，某B公司已经按照何某A的标准大部分结算给工人。何某A与全体施工工人也没有利害关系，不存在恶意。2011年8月份，在5＃－8＃楼施工时，9＃-12#楼木工单价和钢筋粉刷单价比何某A单价高，何某A工人要求调价，如不调价就面临停工。何某A调高工人各项单价出于公司利益，施工现场经理张春龙、副总劳占才口头表示同意；三、双方补签两份合同是基于双方多年合作，何某A出于对某B公司的信任才受欺骗，存在重大误解，显失公平。1、上诉人在明知亏损的情况下仍签字是因为签字时某B公司口头允诺，后续1＃－4＃楼工程会继续让何某A做，会让何某A赚钱的。2、何某A没有《劳务人工费组价（按建筑面积）》表原件，该表下小字“祝总要求：前提条件5＃－8＃第三方实测实量数据合格率达到85分以上（综合得分）”系事后添加。综上，何某A请求二审法院依法支持何某A的反诉诉讼请求。

  某B公司辩称：一、原审认定事实何某A因故停工撤场正确，何某A称某B公司拖欠材料款导致停工无依据；二、原审法院适用法律正确。1、何某A认为斜屋面计价构成不当得利不正确。双方按施工蓝图计算，不予调整，而且合同签订时工程已经基本完工，何某A也明知斜屋面面积不计价，计价面积是双方合同约定定死的，不存在调整。2、上诉人虽认为合同约定的单价过低，但实际结算中某B公司已经作了让步，实际结算价格高于合同约定的单价。上诉人还不满足，仍觉得低，缺乏合同依据。3、双方合同约定工程结算价格是包干价，且在包干价基础上进行了调整，不存在超额工人工资问题。9＃－12＃楼的情况与本案没有关联性。某B公司与何某A是合同关系，不涉及其他方，何某A与他人的承包关系与本案无关；三、何某A认为签订合同时，某B公司欺骗何某A，致何某A重大误解，合同显失公平也无证据证明。1、何某A认为其做本案工程不赚钱反而贴钱，某B公司不予认可；2、何某A工人以停工要挟，导致某B公司多支付工程款；3、《劳务人工费组价（按建筑面积）》表下小字“祝总要求：前提条件5＃－8＃第三方实测实量数据合格率达到85分以上（综合得分）”并非事后添加，是张春龙当场书写。综上，某B公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。

  本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

  本院认为，何某A并无建筑施工资质，故其与某B公司签订关于承建地库及相关楼室的土建、安装工程的《劳务分包协议书》应属无效，双方对合同的无效均应承担责任。鉴于本案涉及的建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。虽然，何某A上诉称不应按照合同约定计算工程款，但该合同是双方协商确定，即便价格稍低也是何某A的选择，何某A并无证据证明对方采取欺诈胁迫等手段在其违背真实意思情况下签订合同。何某A称某B公司项目实际承包人口头答应会将合同的损失之后补偿给何某A，但现在某B公司并不认可存在口头承诺，何某A应就其轻信对方的承诺而承担对己不利的后果。何某A认为《劳务人工费组价（按建筑面积）》下小字是事后添加，也无依据，本院亦不予采纳。原审依据双方合同约定的计价方式计算合同价款并无不当。虽然某B公司为何某A垫付了部分工人工资，但就工人工资的结算理应由何某A进行结算，何某A要求以其与工人约定的工资标准来与某B公司结算工资缺乏依据。何某A所称该工资的调整得到现场经理的同意也没有证据证明，故本院对何某A提出的超额工人工资难以支持。就斜屋面是否计价问题。原审以双方合同约定的以蓝图所载的建筑面积来计价并无不当，蓝图面积并不包括斜屋面面积，因此斜屋面不再重新计算面积计价。况且签订该合同时，工程也已近尾声，双方对该计价标准中不含斜屋面面积也应是明知。综上，何某A的上诉观点依据不充分，本院难以采信。原审法院根据查明的事实，计算合同及签证价款、超额工资、应扣款项，所作判决并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费23，281.90元，由上诉人何某A承担（已报本院院长同意予以免交）。

  本判决系终审判决。

  二〇一五年五月二十五日

  附：相关法律条文

  附：相关的法律条文

  《中华人民共和国民事诉讼法》

  第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

  （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

  ……