鉴定意见中遗漏了隐蔽工程，价款应当在判决中予以补充

新宁县紫云山国有林场、邓某A建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2018)最高法民申3069号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新宁县紫云山国有林场。

  被申请人（一审原告、二审上诉人）：邓某A。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗某B。

  二审被上诉人（一审第三人）：黎某C。

  一审被告：新宁县林业局。

  一审被告：新宁县交通运输局。

  再审申请人新宁县紫云山国有林场（以下简称紫云山林场）因与被申请人邓某A、罗某B、二审被上诉人黎某C、一审被告新宁县林业局、新宁县交通运输局（以下简称新宁交通局）建设工程施工合同纠纷和债权转让纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘民终38号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  紫云山林场申请再审称，（一）二审判决判令紫云山林场多支付了邓某A工程款144万元。原审法院查明：“合同总工程量21公里，每公里单价45万元，工程总价款945万元。”而邓某A实际只完成工程量17.8公里，按每公里45万元计算，工程价款为801万元。二审判决认定应由紫云山林场支付邓某A工程款945万元，比801万元多了144万元。（二）二审判决判令由紫云山林场支付邓某A945万元工程款全部利息错误。该工程实际总工程款为801万元，紫云山林场只应承担801万元产生的利息。另外，紫云山林场代邓某A、罗某B支付了农民工工资、代缴税费共计402.81707万元，该部分资金不应计算利息。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求本院：1.撤销二审判决第三项、第四项；2.改判邓某A返还紫云山林场多支付的工程款5260元；3.改判紫云山林场不承担已代付农民工工资和税费402.81707万元的银行同期贷款利率；4.邓某A承担本案诉讼费。

  邓某A提交意见称，（一）紫云山林场关于二审判决判令其多付了144万元工程款的再审理由不成立。首先，罗某B与邓某A于2009年7月10日签订的协议约定价为45万元/公里，在施工期间双方约定每公里增加3万元，故工程款为17.8公里×48万元/公里=854.4万元。根据罗某B与紫云山林场的协议约定，紫云山林场负责本单位范围内的扩建道路、征地、拆迁工作。因此，邓某A在路基扩宽时产生的106万元土石方工程款属于紫云山林场合同外应当支付的工程款。紫云山林场应支付邓某A工程款854.4万元+106万元=960.4万元，紫云山林场并未多付工程款，还少付了15.4万元。其次，根据2009年7月8日罗某B与紫云山林场签订的协议约定总承包价为1100万元，道路实际全程20.7公里，即平均每公里造价为53.14万元，则邓某A实际完成的17.8公里道路的工程款为17.8公里×53.14万元/公里=945.89万元，且未包括106万元的土石方工程款。此外，邓某A缴纳的62.28万元税费应当由罗某B开具税务发票与紫云山林场结算，邓某A虽然只完成17.8公里水泥路面，但20.7公里的路基已经全部完成并验收，剩余的2.9公里的路基未计入工程款。（二）紫云山林场关于其不应承担已代付农民工工资和材料款利息的再审理由不能成立。首先，邓某A以3%月息借款垫资修建道路，在2010年5月30日完成17.8公里后，紫云山林场和罗某B未于2010年12月30日之前支付完毕相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，紫云山林场应当支付欠付工程款的利息。其次，法院已判决邓某A对因修建本案公路而产生的借款承担2%以上的月息。邓某A为修建本案公路已支付700万元以上的利息。再次，邓某A只欠付了少量农民工工资，主要欠付的是材料款并承担了2%的月息。邓某A是在万般无奈的情形下，才以拖欠农民工工资的理由追讨工程款。

  罗某B提交的意见与邓某A的意见基本一致。

  在本院再审审查中，邓某A向本院提交了一份《证明》，以证明紫云山林场直接支付的农民工工资是白塔公路的农民工工资。紫云山林场、罗某B及新宁交通局均对该证据予以认可。本院对该证据予以采信。

  本院再审审查查明，紫云山林场支付的604.517万元工程款中有402.81707万元是其直接支付的农民工工资和税费，该402.81707万元中的91.3万元是用于支付白塔公路的农民工工资。金沙公路于2010年6月完成通车，并于2017年5月至6月期间完成竣工验收。

  本院认为,结合紫云山林场的申请再审事由、邓某A、罗某B的答辩意见和原审查明的事实，本案的争议焦点为：1.紫云山林场应当支付邓某A的工程总价款是多少；2.紫云山林场应当支付利息的本金是多少。

  （一）紫云山林场应当支付邓某A的工程总价款是多少

  《新宁县紫云山国有林场金沙公路工程施工协议合同书》实际上是由紫云山林场与罗某B签订，而罗某B为无建筑施工企业资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一项的规定，该合同应认定为无效合同。罗某B将金沙公路转包给无建筑施工企业资质的自然人邓某A，罗某B与邓某A签订的《协议书》亦为无效合同。《新宁县紫云山国有林场金沙公路工程施工协议合同书》约定工程项目全长21公里，由罗某B垫资修建。《协议书》亦约定公路的全长为21公里，由邓某A垫资修建。根据原审查明的事实，2010年5月，金沙公路修建到17.8公里时，由于资金未到位被迫停工。但金沙公路于2010年6月进行了通车并交付使用至今，应视为合格工程。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，紫云山林场应支付邓某A工程款。

  《协议书》约定的公路全长为21公里，而邓某A只完成了17.8公里，尚有3.2公里未完工。二审判决依据《协议书》的约定以邓某A完成21公里公路的工程量确定紫云山林场应支付工程款，确有不当。湖南天健造价事务所有限公司出具的《建设工程造价司法鉴定报告书》认定邓某A已完成的工程总造价为8930948元，该鉴定报告书未将部分隐蔽工程涵括在鉴定范围之内，故该鉴定报告书认定的工程总造价8930948元低于实际的工程总造价。参照该鉴定报告书的结论，加上许多隐蔽工程的工程量，二审法院认定紫云山林场应支付邓某A总工程款945万元的结论,并无明显不当。故紫云山林场关于二审判决判令其多支付了邓某A工程款144万元的再审主张依据不足，本院不予支持。

  （二）紫云山林场应当支付利息的本金是多少

  因紫云山林场关于二审判决判令其多支付了邓某A工程款144万元的再审主张不成立，故紫云山林场关于其只应承担801万元利息的再审主张亦不成立。另，紫云山林场主张其已支付的工程款中有402.81707万元系其代邓某A支付的农民工工资和税费，不应计付利息。对此，本院认为，该402.81707万元仍属于紫云山林场迟延支付邓某A的工程款范围，该部分款项仍应计付利息。故紫云山林场关于该402.81707万元不应计付利息的再审主张依据不足，本院不予支持。

  综上，紫云山林场的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回新宁县紫云山国有林场的再审申请。

  二Ｏ一八年九月二十九日