被挂靠单位代付的民工工资，可要挂靠人返还本金及利息

河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司、某A建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

  审理法院 ： 江苏省南京市栖霞区人民法院

  案号 ： (2021)苏0113民初5940号

  案由 ： 民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程分包合同纠纷

  原告：河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司。

  被告：某A。

  原告河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司（以下简称新兴北京公司）与被告某A建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年9月14日公开开庭进行了审理。原告新兴北京公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告某A经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原告新兴北京公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超付工程款856508.44元及利息（以856508.44元为基数，自2020年11月30日起按照中国人民银行同行业拆借利率计算至付清之日止）；2.判令被告承担本案的律师费、差旅费50000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。庭后，原告变更第一项诉讼请求的金额为848857.14元，并放弃主张第二项诉讼请求。事实与理由：2017年，被告从原告处分包南京市栖霞区海赋商城、洛悦府工程部分施工，约定被告作为实际施工人自负盈亏。但是被告未支付其拖欠的工资，经南京市栖霞区人民法院判决原告代替被告偿还856508.44元。根据《保障农民工工资支付条例》原告代偿后可以向被告进行追偿。为保护合法权益不受侵害，原告无奈诉至法院，望判如所请。

  原告新兴北京公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.南京市栖霞区人民法院作出的民事判决书31份，拟证明原、被告之间系挂靠关系，被告以原告名义承接了海赋尚城和洺悦府工程项目，因被告未能及时支付民工工资引发诉讼，法院依法判决原告向工人支付工资后，有权依法进行追偿。2.网上银行电子回执一份，拟证明原告已履行生效判决，并向所有起诉的工人支付案款。3.《劳务分包合同责任协议书》（以下简称《责任书》）、《保证书》及证人证言各一份，拟证明双方就案涉工程未签订挂靠协议，但均同意仍按照中国水电首郡项目的挂靠协议内容继续履行，在发生民工工资纠纷后，被告多次向原告做出口头承诺，同意承担由此造成的全部损失。4.网上银行回单一份，原告收到恒信公司支付的工程款共计4730321.97元，在扣管理费、除税金113157.08元后，支付被告4617214.89元，被告对此并未提出异议。5.《建设工程施工劳务分包合同》二份，拟证明我方留存被告某A提交的部分借用我公司资质与恒信公司签订劳务分包合同。并申请了证人李某出庭作证，拟证明被告系挂靠原告承揽案涉工程。

  被告某A既未作出答辩，亦未参加本院庭审。

  根据原告提交的证据及当庭陈述，本院认定事实如下：2014年5月23日，原告（甲方）与被告某A（乙方）就北京恒信建筑工程有限责任公司（以下简称恒信公司）发包的中国水电•首郡项目二期8#11#楼机电工程签订《劳务分包合同责任协议书》约定：本劳务分包合同签订之日起到工程完工劳务费清结，民工工资支付完毕止；乙方承担本劳务工程所需全部费用，自负盈亏；在本合同履行中，因乙方原因给甲方造成经济或其他损失的，乙方承担全部赔偿责任；乙方按照劳务分包合同结算总额的＿%向甲方上缴作为管理费用（注册费用由乙方负担办理各种证件费用由乙方负担）。同日，被告向原告出具《保证书》一份，载明：“我某A性别男……我以河北新兴建筑劳务分包有限公司名义与北京恒信建筑工程有限责任公司签定的中国水电•首郡项目二期8#11#楼机电工程劳务分包合同，仅限劳务输出。本人声明：本工程由我个人负责：自己投资，自己享有利润，自己承担风险，自负盈亏。无论本劳务分包工程盈、亏如何，均有我个人按时足额发放工人（民工）工资……”。

  2017年，原告与恒信公司就南京海赋尚城NO.2014G08B地块项目地下车库（1-4）段水电安装工程、洺悦府地块三项目签订《建设工程施工劳务分包合同》二份，项目负责人某A，合同落款处原告盖章，某A签字确认。

  2019年10月，因海赋尚城、洺悦府项目存在拖欠农民工工资事宜，段某等人故诉至本院，本院作出民事判决认为，某A挂靠新兴北京公司经营，以新兴北京公司名义对外承办工程，并判决新兴北京公司支付段某报酬58159.3元、黄某报酬3026.94元、郝某收报酬112697.5元、王某甲报酬73466.2元、宋某报酬28341元、张某甲报酬22377.65元、王某乙报酬70500.6元、吴某报酬22583.1元、胡某报酬19831.8元、宣某报酬19140.1元、倪某报酬16751.65元、庄某报酬16328.94元、崔某报酬12149.16元、张某乙4138.4元、孙某报酬6898.56元、王某丙报酬17215.01元、梁某报酬20382.36元、王某丁报酬18179.40元、颜某报酬61790.01元、杜某报酬23247.46元、崔某报酬73101.88元、唐某报酬5609.01元、李某甲报酬19120.14元、彭某报酬17440.40元、张某丙报酬15519元、张某丁报酬12023.53元、陈某甲4951.30元、彭某甲报酬14927.80元、吴某甲报酬12415.20元、李某乙报酬25146元、吴某乙工资21397.74元，以上合计848857.14元。原告已于2020年12月1日前已向上述人员支付完毕。

  另查明，自2017年，原告共收到恒信公司工程款合计4730321.97元，扣除管理费及税金113157.08元后，原告将剩余4617214.89元转给被告某A。

  本院认为，挂靠,是指挂靠者定期或不定期给被挂靠者缴纳管理费,并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。本案中,某A不具备相关施工资质,借用新兴北京公司的资质对就恒信公司发包的中国水电•首郡项目二期8#11#楼机电工程进行实际施工，其与新兴北京公司签订的《劳务分包合同责任协议书》及《保证书》均约定，某A承担本劳务工程所需的全部费用，自负盈亏。虽新兴北京公司与某A就恒信公司后续发包的海赋尚城、洺悦府劳务分包项目未签订合同，但新兴北京公司就该恒信公司所发包的所有项目收到的工程款，按照中国水电•首郡项目约定的扣除管理费及相应的税金后,及时全额支付某A；另外,在恒信公司与新兴北京公司签订《施工承包合同》时就约定由某A担任项目负责人、合同价款收取负责人,由此可看出某A在工程洽谈之时就已经参与,综上,某A与新兴北京公司之间符合挂靠关系的特征,故新兴北京公司主张其与某A是挂靠关系,理据充分,本院予以采纳。

  关于被告某A是否承担全部的责任，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。可见，法律禁止建筑施工企业向他人借用或挂靠施工资质，目的是为了保证施工单位亲力亲为，确保工程质量。案涉工程并非新兴北京公司实际施工，而是被告某A承接后挂靠新兴北京公司进行施工，新兴北京公司公司收取1%费用。该行为明显违反了法律、行政法规的相关规定，新兴北京公司应对挂靠施工承担相应责任。本院综合本案事实，酌定原告新兴北京公司承担5%的责任，被告某A金承担95%的责任。 

  关于原告主张被告返还的原告支付段某等31人报酬共计848857.14元的主张，有法院生效裁判文书、财务支付凭证等证据予以证实，本院对损失848857.14元予以确认。按照95%的责任计算，被告某A应负担806414.28元。原告还主张被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自原告向本院提起诉讼之日即2021年7月16日起至实际付清之日止的利息，本院对此予以支持。被告某A经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩和提交证据，视为对其诉讼权利的放弃，本院可在查明事实的基础上依法判决。

  鉴于本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 

  被告某A于本判决生效之日起十日内支付原告河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司损失806414.28元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年7月16日起至实际付清之日止的利息。

  如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  案件受理费12865元，减半收取6432.5元，保全费5000元，合计11432.52元，由原告河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司负担572.5元，被告某A负担10860元。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

  二Ｏ二一年十月十一日