借用资质的实际施工人，有权向发包人主张权利

某A与神华新疆能源有限责任公司玛纳斯县涝坝湾煤矿、神华新疆能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

  案  由：建设工程施工合同纠纷

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

  （2019）新民终266号

  上诉人（原审原告）：某A。

  被上诉人（原审被告）：神华新疆能源有限责任公司玛纳斯县涝坝湾煤矿。

  被上诉人（原审被告）：神华新疆能源有限责任公司。

  上诉人某A因与被上诉人神华新疆能源有限责任公司玛纳斯县涝坝湾煤矿（以下简称涝坝湾煤矿）、神华新疆能源有限责任公司（以下简称神华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初102号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

  某A上诉请求：1.撤销一审裁定；2.改判支持某A一审诉讼请求或发回重审；3.由涝坝湾煤矿、神华公司负担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案为窝工索赔诉讼，某A是涉案工程的实际施工人，神华公司是发包人，工程已经结算完毕，但就窝工损失双方未达成一致。根据监理公司及施工人员的证明材料均证实工程窝工原因由神华公司造成，其理应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，某A起诉主体适格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，一审法院可以追加新疆神新发展有限责任公司（以下简称神新公司）为被告，而不应裁定驳回起诉。二、某A一审提交的涉案工程监理公司及其工作人员出具的证明、出庭作证的监理人员、施工人员的证言及现场协调会录音资料等证据能够证实其主张的停工损失，应当依据公平原则酌情认定。

  涝坝湾煤矿、神华公司辩称，涉案工程款已经结算完毕，神华公司已把全部工程款支付给神新公司。某A就涉案工程不存在损失，其诉讼主张不能成立。

  某A向一审法院起诉请求：1.涝坝湾煤矿、神华公司共同赔偿窝工工人工资、机械窝工损失、材料损失费、设备费用21257630元（机械窝工损失、人工窝工损失计算至2018年10月）；2.涝坝湾煤矿、神华公司承担自2018年10月至机械交付、损失结清之日的窝工损失，如机械丢失、损害，涝坝湾煤矿、神华公司应照价赔偿。

  一审法院认定事实：涝坝湾煤矿系神华公司下属子公司。2009年6月，神华公司将神华公司玛纳斯涝坝湾煤矿副井平硐工程发包给神新公司。2009年6月11日，神新公司矿建分公司聘任某A为矿建分公司涝坝湾项目部经理，将玛纳斯涝坝湾煤矿副井平硐工程转包给某A。某A遂组织工人开始施工至2009年11月停工，后工程未复工。神华公司与神新公司对工程款进行结算并于2013年将工程款1940395元付清。2014年4月，神新公司向某A支付全部工程款1940395元。一审法院认为，神新公司矿建分公司将玛纳斯涝坝湾煤矿副井平硐工程转包给某A，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。某A在本案审理过程中经一审法院释明后，多次明确表示其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只要求涝坝湾煤矿、神华公司承担责任，不同意追加神新公司矿建分公司、神新公司为本案被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人主张权利，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。即便某A与神新公司矿建分公司之间的建设工程施工合同无效，合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人即某A与神新公司矿建分公司之间。根据上述司法解释规定，涝坝湾煤矿、神华公司只在欠付工程款范围内对某A承担责任，本案中某A在未向其合同相对方神新公司矿建分公司主张任何权利的情况下，直接要求涝坝湾煤矿、神华公司赔偿损失，被告主体不适格。从某A提交的证据来看，其主张窝工工人工资、机械窝工损失、材料损失费、设备费用主要是依照监理公司工作人员出具的证明及租赁合同、证人证言，但没有其他有效证据佐证，涝坝湾煤矿、神华公司并不认可。依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，在施工过程中发生停、窝工，应当有监理单位签证及施工方与建设方往来函件、建设单位指定的工地代表签证予以证实。某A未提供证明其停、窝工事实发生的上述直接证据，其依据相关间接证据的推定，难以证明停、窝工事实的存在，亦难以证明损失的数额。此种情况下，如一审法院依职权追加神新公司矿建分公司为被告显然没有实际意义。裁定：驳回某A的起诉。

  本院认为，神华公司与神新公司签订《神华公司玛纳斯涝坝湾煤矿副平硐井筒（井颈段）工程施工合同》之后，某A对该合同约定的工程进行了具体施工。某A虽为神新公司矿建分公司的项目负责人，但其同神新公司之间没有合法的劳动合同、工资及社会保险关系，故某A并非履行职务行为，而系借用神新公司名义进行施工的实施施工人。某A作为实际施工人与发包人神华公司之间围绕建设工程施工合同之标的产生了实质的法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽然，某A借用神新公司名义与神华公司之间的建设工程施工合同无效，但双方当事人基于订立、履行建设工程施工合同法律关系产生债法上的请求权，在建设工程施工合同无效的情形下，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果之规定，确定各自应当承担的责任。故本案中，某A作为借用资质的实际施工人，有权以发包人神华公司为被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

  一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初102号民事裁定；

  二、本案指令昌吉回族自治州人民法院审理。

  本裁定为终审裁定。

  二〇一九年六月十一日