包工头借用建设工程资质，出借人收取管理费可以吗？

河南东方建设集团发展有限公司、某A等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

  案  由：建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  （2021）最高法民申3897号

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南东方建设集团发展有限公司。

  再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：某A。

  一审被告：河南亚星置业集团有限公司。

  再审申请人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与再审申请人某A及一审被告河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）最高法民终576号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  东方公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定，请求再审本案。主要事实和理由：一、涉案项目产生的企业所得税、增值税（原为营业税）应由某A承担。1.国家税务总局河南税务局第三税务分局出具的关于处罚决定书的《回复》属于新证据，该《回复》明确记载，该税费和滞纳金是追缴的2010-2014年期间的黄岗寺城中村改造项目产生的税费和滞纳金，某A是涉案项目的实际施工人，该项目产生的税款和滞纳金也应由某A承担。2.《回复》追缴黄岗寺项目应缴企业所得税税款对应的收入额为87130216元，那么在某A未向东方公司提供任何材料发票的前提下，对剩余收入额363994028.57元应按《内部承包协议》约定扣除1.98%，即7207081.7656元所得税亦应由某A承担。3.东方公司就涉案项目向亚星公司开具的9034759.29元的增值税发票产生的税款263148.33元应由某A承担。4.原审法院以东方公司未提交证据证明产生企业所得税金额是错误的。二、原审法院错误认定东方公司与某A的约定。即使本案存在挂靠，但是东方公司对某A履行管理、服务职能，且东方公司与某A明确约定了管理费，故应按照约定计取收益费。

  某A依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审本案。主要事实和理由：1.原判决认定亚星公司代付建材款38335583.65元，所购建材已用于案涉工程建设，故属于东方公司已支付给某A的工程款并予以扣除，缺乏证据证明。2.原一审判决认定的从东方公司欠付某A工程款中扣除肖德福案件费金额有误。3.本案工程结算应由实际实施工人某A与亚星公司进行结算，东方公司违背其真实意愿与亚星公司签订《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算书》，且结算价显著低于实际造价，严重损害实际施工人某A利益，应属无效。4.原一审判决认定东方公司可以参照无效的《工程施工内部承包协议书》的约定，从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费与二审判决的认定相互矛盾。

  亚星公司提交意见认为，亚星公司与东方公司之间的建设工程合同已经结算并履行完毕，某A与东方公司之间的真实关系亚星公司不知情。东方公司与某A之间关于工程款的纠纷与亚星公司无关。原判决认定事实清楚，适用法律正确。

  本院经审查认为，根据案件基本事实及法律规定，东方公司与某A的申请再审事由均不能成立，理由如下：

  根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给某A，但实质上是没有资质的实际施工人某A借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。某A与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求某A按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。此外，东方公司申请再审以相关税务部门出具的处罚决定书的《回复》以及相关缴税明细等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院不予支持。

  虽然《建设工程施工合同》因亚星公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是某A借用东方公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，某A作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，某A的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向某A支付工程款的数额，不缺乏证据证明。此外，某A申请再审以《关于解决黄岗寺嵩山路项目工程决算问题的请示》等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院亦不予支持。

  综上，东方公司与某A提出的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  驳回河南东方建设集团发展有限公司、某A的再审申请。

  二〇二一年十一月十六日