建设工程中的转包与挂靠如何有效区分？

深圳市新鹏都装饰工程有限公司、某A装饰装修合同纠纷再审民事判决书

  案  由：装饰装修合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

  （2020）最高法民再357号

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市新鹏都装饰工程有限公司。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某A。

  再审申请人深圳市新鹏都装饰工程有限公司（以下简称新鹏都公司）因与被申请人某A装饰装修合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终119号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月29日作出（2020）最高法民申4271号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭审理了本案。新鹏都公司委托诉讼代理人，某A委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  新鹏都公司申请再审称，（一）（2013）大中民初字第93号民事判决(以下简称93号判决)认定的工程价款既是新鹏都公司与发包人的结算依据，也是新鹏都公司与某A的结算依据，原审法院认定工程造价为2848万元没有事实依据，严重违法。首先，《内部单项工程承包合同》约定，项目责任人履行发包人与建设方所签合同条款，项目责任人按工程结算总造价的2.4%向发包人上缴管理费。根据该约定，某A履行新鹏都公司在装饰装修合同中承包人的义务，并以新鹏都公司名义享有工程款权益。其次，新鹏都公司与某A所形成的实质上是工程挂靠经营关系。某A以新鹏都公司的名义承包案涉工程，对案涉工程进行风险承包，自负盈亏。在施工合同履行中，某A是实际施工人，其以新鹏都公司名义收取了大理海湾国际酒店有限公司工程预付款31474048.64元，在工程结算时以新鹏都公司名义向发包人提交结算资料，随后又以新鹏都公司名义提起诉讼，说明某A与新鹏都公司的结算是以新鹏都公司与建设方的结算为依据。最后，三份《内部单项工程承包合同》与《大理中民大酒店室内装饰施工合同》（A2、A3标段）及《补充协议》约定的工程造价相符，两者是对应关系，93号判决已认定装饰工程施工合同约定的工程造价是暂定价，而非包干价，并经司法鉴定确定案涉工程的实际造价为22344991.33元，故某A与新鹏都公司之间的结算也应以新鹏都公司与建设方的实际工程造价作为结算依据。原审判决将内部承包合同与装饰施工合同割裂开来，以内部承包合同约定总包干价为由认定工程造价为2848万元既无事实依据，也与生效判决认定不符。（二）某A应偿还新鹏都公司的法院执行划款及银行利息。根据93号判决，新鹏都公司被法院强制执行了某A多收的7129057.31元工程款及利息，该款属于某A获取的不当得利，应当返还给新鹏都公司。除此之外，由于逾期完工违约金、鉴定费、案件受理费是某A承包工程给新鹏都公司造成的损失。根据《内部单项工程承包经营合同》，新鹏都公司在履行了93号判决的义务后，有权要求某A承担该等损失。故此，请求：1.撤销（2019）云29民初229号民事判决第一、三项，撤销（2020）云民终119号民事判决；2.判令某A支付被划转的执行款1094.84099万元及利息104万元（从执行划款之日暂计至2019年7月20日）；3.本案一、二审诉讼费用由某A承担。

  某A辩称，案涉工程是由新鹏都公司承包以后转包给某A，双方不是工程挂靠关系，而是转包关系。93号案件审理的新鹏都公司与大理海湾国际酒店有限公司的承包关系，本案审理的是新鹏都公司与某A的转包关系，两案审理的并非同一法律事实，按照合同相对性，某A有权依照内部承包合同的约定获取工程价款。在合同履行的后期，由包干价转为造价鉴定的事实是新鹏都公司单方作出，某A表示过反对，但没有起到作用，所以结算方式的改变产生的法律后果应由新鹏都公司自行承担。

  新鹏都公司向一审法院请求：1．由某A向新鹏都公司支付法院执行扣划款1094.84099万元及利息104万元（以后计至实际付清之日止）；2．由某A向新鹏都公司支付管理费34.236万元、代扣代缴的税金128.4837万元，以及前述款项的利息18.6789万元（以后计至实际付清之日止）；3．由某A承担本案诉讼费。

  一审法院认定事实：2007年8月10日，新鹏都公司与大理中民合众房地产投资开发有限公司（以下简称中民公司）签订《大理中民大酒店室内装饰施工合同（A2标段）》《大理中民大酒店室内装饰工程（A2标段）质量保修书》，2007年12月15日，双方又签订了《大理中民大酒店室内装饰施工合同（A3标段）》《大理中民大酒店室内装饰工程（A3标段）质量保修书》，约定新鹏都公司承包由中民公司发包的大理中民大酒店室内装饰工程A2、A3标段，合同对工程范围、工期、价款等内容进行了约定，其中两份合同均约定“本工程承包人不得进行分包”。2008年10月23日，新鹏都公司与中民公司签订《大理中民大酒店室内装饰工程施工合同（A2、A3标段）补充协议书》，对A2、A3标段中增加的工程范围和价款进行了约定。2007年8月14日、2008年1月7日、2008年10月30日，某A与新鹏都公司分别签订了《内部单项工程承包合同》，约定某A按新鹏都公司与中民公司签订的工程合同条款及审定预算内项目执行装饰工程，其中A2标段约定工程合同总造价为720万元，某A向新鹏都公司上缴工程结算总造价的2.4%;A3标段约定工程合同总造价为1248万元，某A向新鹏都公司上缴工程结算总造价的2%;A2、A3标段补充工程约定合同总造价为880万元，某A向新鹏都公司上缴比例为“按原合同收取”的利润。某A于2008年2月28日向新鹏都公司支付了14.4万元管理费。2013年，新鹏都公司与中民公司就工程结算发生纠纷。云南省大理州中级人民法院作出(2013)大中民初字第93号判决书，判决新鹏都公司应支付继受中民公司权利义务的大理海湾国际酒店有限公司超付工程款、违约金等费用。2017年，云南省大理州中级人民法院依据该生效裁判，执行划转了新鹏都公司1094.84099万元。

  一审法院认为，1．新鹏都公司与某A签订的三份《内部单项工程承包合同》意思表示真实，未违反法律禁止性规定，属于合法有效的合同，其中约定的权利义务是处理双方争议的主要依据。2．关于新鹏都公司主张某A支付其法院执行扣划款1094.84099万元及利息104万元的诉讼请求。某A与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》均为总价包干合同，根据合同约定；某A应收取的工程款共为2848万元。在云南省大理州中级人民法院作出的(2013)大中民初字第93号民事判决书中，认定中民公司已支付新鹏都公司工程款31474048.64元，该款项均由某A实际收取。故某A现应返还新鹏都公司多收取的299.404864万元，新鹏都公司要求某A返还超出该金额的法院执行扣划款及相应利息的主张，因无合同约定和法律依据，不予支持。3．关于新鹏都公司主张某A支付管理费34.236万元、代扣代缴的税金128.4837万元以及前述款项的利息18.6789万元（以后计至实际付清之日止）的诉讼请求。根据双方合同约定，就中民大酒店室内装饰工程A2标段，某A应支付工程总造价720万元的2.4%，即17.28万元；就中民大酒店室内装饰工程A3标段，某A应支付工程总造价1248万元的2%，即24.96万元。就中民大酒店室内装饰工程A2、A3标段补充工程，工程总造价为880万元，但合同中约定某A上缴管理费的比例是“按原合同收取”，因A2、A3两标段《内部单项工程承包合同》中约定的管理费收取比例不同，且无法区分A2、A3标段补充工程合同总造价中各标段的工程造价，故A2、A3标段补充工程的管理费约定不明，只能依法按照不利于格式合同提供方新鹏都公司的2%计算管理费，故某A在A2、A3标段补充工程中应支付新鹏都公司17.6万元。据此，某A应支付新鹏都公司管理费共计59.84万元，扣除已支付的14.4万元，还应支付45.44万元。现新鹏都公司要求支付管理费34.236万元，属于对自身权利的合法处分，予以支持。由于双方在合同中未就逾期支付管理费的违约责任作出约定，新鹏都公司要求某A承担逾期支付管理费的利息，没有事实及法律依据，不予支持。4．新鹏都公司未提交其已为某A代扣代缴税款的相应证据，故对于新鹏都公司主张某A支付代扣代缴税金128.4837万元以及相应利息的诉讼请求，不予支持。5．关于某A认为本案应由云南省昆明市中级人民法院管辖的答辩意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，某A提起管辖权异议时已超过提交答辩状期间，依法不予审查，故对该答辩意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条之规定，判决：“一、被告某A于本判决生效之日起三十日内，支付原告深圳市新鹏都装饰工程有限公司超付工程款299.404864万元；二、被告某A于本判决生效之日起三十日内，支付原告深圳市新鹏都装饰工程有限公司管理费34.236万元；三、驳回原告深圳市新鹏都装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费104614元，由原告深圳市新鹏都装饰工程有限公司承担79326元，由被告某A承担25288元。”

  新鹏都公司不服一审判决，向云南省高级人民法院上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，改判由某A支付新鹏都公司被划转的执行款1094.84099万元及利息104万元。

  二审法院对一审法院认定的法律事实予以确认。二审法院认为，本案二审的争议焦点为：1．某A已完成工程的造价应如何确定；2．新鹏都公司主张的利息是否有事实和法律依据。第一，对于涉案合同效力的问题。本案审理的是某A与新鹏都公司之间签订的三份《内部单项工程承包合同》，但该三份协议新鹏都公司涉及将其从发包人处取得装饰装修工程转包给某A施工，故协议违反国家法律中关于禁止将工程转包的强制性规定，一审法院认定协议为有效合同错误，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，依法确定上述涉案协议无效。第二，对于某A已完成工程的造价应如何确定的问题。前已述及，本案审理的是某A与新鹏都公司之间签署的三份《内部单项工程承包合同》法律关系，虽然前已确定涉案协议为无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程造价可按照合同之约定确定。审查上述三份协议内容，双方当事人对于某A应获得的工程总价款均是以总包干价的方式进行约定，上述三份协议所约定的总包干价之和为720万+1248万+880万=2848万元，一审法院对于工程造价的认定正确，加之双方当事人对于原审法院认定的某A已经从发包人处收取的款项数额31474048.64元均不持异议，故一审法院认定某A应向新鹏都公司返还的工程款数额为299.404864万元无误，二审法院对此依法予以维持。对于新鹏都公司上诉提及的两个问题：1．对涉案工程造价的确定应以前案生效法律文书认定的22344991.33元确定；2．基于前案生效法律文书确定的造价仅有2200多万元，结合涉案合同包干价之和2800余万元，能够说明某A未完成装饰装修工程。二审法院认为，针对问题1，经审查，前案【即原审法院(2013)大中民初字第93号】审理的是新鹏都公司与涉案工程的发包人大理海湾国际酒店有限公司之间的装饰装修合同纠纷，其基础系新鹏都公司与大理海湾国际酒店有限公司之间签订的相关合同，且前案对于工程造价的确定是依照新鹏都公司与大理海湾国际酒店有限公司达成的《工程结算协议书》之约定由第三方机构进行造价认定以及当事人在前案诉讼过程中提出的司法鉴定申请依法通过工程造价司法鉴定予以确定，由于前案与本案审理的合同、合同主体、合同内容均不相同，故前案的结算结果并不能当然的用于本案，新鹏都公司的该项上诉理由无事实和法律依据，二审法院对此依法不予采信。针对问题2，如前所述，前案与本案审理的不是同一层次的法律关系，基于不同法律关系中合同所约定的结算方式不同，在某A不予认可的前提下和新鹏都公司无直接证据的前提下，新鹏都公司仅凭两案造价数额存在差距推断某A未施工完成涉案装饰装修工程无事实依据，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对其该项上诉理由依法不予采信。第三，对于新鹏都公司主张的利息是否有事实和法律依据的问题。二审法院认为，虽然某A应依照前述依法确定的内容向新鹏都公司返还其多收取的款项299万余元，但鉴于某A在本案装饰装修工程中既代表新鹏都公司与发包人签署合同，又与新鹏都公司签订了本案涉案合同，且两套合同所约定的内容并不一致，加之按照本案涉案协议某A应当向新鹏都公司缴纳的管理费约定不明，管理费数额系通过本案诉讼认定，故某A从发包人处收取相应工程款项符合常理，某A应向新鹏都公司返还其多收取的款项并支付相关管理费的数额亦是通过本案诉讼方才确定，故新鹏都公司要求某A支付利息的主张无事实和法律依据，一审法院对此部分的实体处理结果正确，二审依法予以维持。另：1．除以上二审法院已经依法评析的内容外，新鹏都公司对于原审判决的其他内容未提出上诉，故二审法院依法不做审查和变动；2．关于本案案由，基于前述分析，二审法院依法认定本案案由为装饰装修合同纠纷，一审法院对于案件案由的确定不妥，依法予以纠正。综上所述，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104614元，由深圳市新鹏都装饰工程有限公司承担。

  再审审理中，双方当事人均未提交新证据。对一、二审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。

  本院另查明，1.新鹏都公司与中民公司签订的三份施工合同，A2标段的合同价款为720万元，A3标段的合同价款为1248万元，补充协议合同价款为880万元。某A与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》所约定的合同总造价与新鹏都公司与中民公司三份施工合同所约定的合同价款一致。

  2.新鹏都公司与大理海湾国际酒店有限公司（原中民公司）装饰装修合同纠纷一案[（2013）大中民初字第93号]，新鹏都公司提起本诉要求大理海湾国际酒店有限公司支付工程款、逾期利息、投标保证金，大理海湾国际酒店有限公司则反诉要求新鹏都公司返还超付工程款及利息、延期完工违约金、鉴定费。该案诉讼中，大理中院根据新鹏都公司的申请委托鉴定机构对工程进行造价鉴定，确定案涉工程造价为22344991.33元。大理海湾国际酒店有限公司已向新鹏都公司支付31474048.64元（实际由某A收取），扣减大理海湾国际酒店有限公司应退还新鹏都公司的200万元保证金，大理海湾国际酒店有限公司已超付7129057.31元。该案判决：新鹏都公司于判决生效之日起10日内支付大理海湾国际酒店有限公司下列款项：（1）超付的工程款7129057.31元及该款自2013年10月21日起至还清之日止按同期同类银行流动资金贷款利率标准计算的利息；（2）延期完工违约金93.5万元；（3）垫付大理建衡工程造价咨询有限责任公司（以下简称建衡公司）评估鉴定费用90.98万元。并承担反诉案件受理费4万元及鉴定费15万元。

  3.新鹏都公司与中民公司之间的三份施工合同均是由某A签订，并加盖新鹏都公司印章。新鹏都公司与大理海湾国际酒店有限公司之间的诉讼，是由某A作为新鹏都公司特别授权的委托代理人参与的诉讼。

  4.某A与新鹏都公司之间的三份《内部单项工程承包合同》均约定某A按工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳利润（管理费），并约定“装饰内容：按发包人与建设单位签订的工程合同条款及审定预算内项目执行”“承包人不得以任何方式转包本工程。领受任务后，组织项目部，选定施工班组……”“承包人履行发包人与建设方所签合同条款，维护发包人利益和信誉”“承包人遵守发包人对工程款项的财务管理规定，保证在每次收到工程款，即时按比例向发包人上缴各种税、费及利润”等内容。

  5.中民公司与新鹏都公司签订的施工合同中约定承包人项目经理为梁明辉、陈尧辉。再审庭审中，某A表示案涉工程项目的信息来源是某A找到的，谈判是陈尧辉与某A一起去谈的。某A主张陈尧辉为新鹏都公司工作人员，新鹏都公司对此不予认可，某A亦未能提供相应证据证明。

  本院认为，综合当事人的再审申请及答辩理由，并经当事人确认，本案再审争议焦点为：1.新鹏都公司与某A之间是何法律关系；2.新鹏都公司与某A之间的结算应当以什么为依据；3.如以93号判决为依据，新鹏都公司被执行划转的款项应如何返还。

  一、关于新鹏都公司与某A之间是何法律关系的问题

  新鹏都公司主张其与某A之间系挂靠关系，某A则主张双方为转包关系。对此，本院认为，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。本案中，一是从《大理中民大酒店室内装饰施工合同》（A2、A3标段）及《补充协议》的缔约情况来看，案涉工程项目系由某A磋商洽谈，并最终由某A代表新鹏都公司与中民公司签订合同。二是从某A与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看，双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致，同时约定某A履行新鹏都公司与中民公司签订的合同条款，维护新鹏都公司利益和信誉，某A自行组织项目部及组织施工班组进行施工，新鹏都公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作，某A需按工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳管理费。三是从实际履行行为来看，新鹏都公司未参与工程施工、管理，而是由某A投入资金、实际施工，施工合同发包方中民公司的工程款亦是直接向某A进行支付，而在新鹏都公司与中民公司工程款纠纷案中也是某A作为新鹏都公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。四是从身份关系来看，某A并非新鹏都公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，新鹏都公司与中民公司之间的装饰施工合同是由某A借用新鹏都公司的施工资质实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应认定为挂靠关系，而非转包关系。原审法院认定新鹏都公司与某A之间系转包关系不当。

  二、关于新鹏都公司与某A之间的结算应当以什么为依据的问题

  第一，从某A与新鹏都公司签订的《内部单项工程承包合同》来看，虽然约定了合同总价款，但三份《内部单项工程承包合同》的总价款均是与《大理中民大酒店室内装饰施工合同》及《补充协议》的合同价款相对应，某A与新鹏都公司并未约定具体的结算方式，而是约定某A履行新鹏都公司与中民公司所签合同条款，并保证在每次收到工程款后及时向新鹏都公司缴纳管理费，表明施工合同相应的权利义务实际是由某A享有和承担。第二，如前所述，某A与新鹏都公司之间的挂靠关系表明某A是借用新鹏都公司资质承揽工程，自投资金、自主经营、自负盈亏。第三，在新鹏都公司与大理海湾国际酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案中，某A作为特别授权代理人全程参与。故某A与新鹏都公司之间的结算应当以93号判决为依据。

  三、关于新鹏都公司被执行划转的款项应如何返还的问题

  《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”某A与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》因违反上述法律及司法解释的规定，应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”经查明，（2013）大中民初字第93号案件中，新鹏都公司承担的费用包括中民公司超付工程款7129057.31元及该款自2013年10月21日起至还清之日止按同期同类银行流动资金贷款利率标准计算的利息、延期完工违约金93.5万元、垫付建衡公司评估鉴定费用90.98万元，并承担反诉案件受理费4万元及鉴定费15万元。新鹏都公司最终被执行划转10948409.9万元。前述费用中，超付工程款7129057.31元系由某A实际收取，故该超付工程款应由某A承担。其余费用3819352.6元（10948409.9-7129057.31）系新鹏都公司因违法出借资质造成的损失。新鹏都公司、某A对某A作为个人不具有施工资质一事明知，双方对合同无效均存在过错，故该损失本院酌情由双方各承担50%即1909676.3元。至于新鹏都公司主张10948409.9万元的利息，因合同无效，且新鹏都公司明知某A不具有施工资质，仍出借资质予某A承揽工程，其自身过错明显，对该费用本院不予支持。对于原审判决的其他费用，双方均未提出异议，本院予以维持。综上，某A应向新鹏都公司支付共计9038733.6元。

  综上，新鹏都公司的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

  一、撤销云南省高级人民法院（2020）云民终119号民事判决；

  二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初229号民事判决第一、三项；

  三、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初229号民事判决第二项；

  四、某A于本判决生效之日起十日内支付深圳市新鹏都装饰工程有限公司9038733.6元。

  五、驳回深圳市新鹏都装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

  如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费104614元，由某A承担67999元，深圳市新鹏都装饰工程有限公司承担36615元；二审案件受理费104614元，由某A承担67999元，深圳市新鹏都装饰工程有限公司承担36615元。

  本判决为终审判决。

  二〇二〇年十二月二十三日