发包人明知其借用他人资质进行施工，与挂靠人形成事实上的施工合同关系

青海临峰房地产开发有限公司、某A建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院 ： 最高人民法院

  案号 ： (2020)最高法民申1779号

  裁判日期 ： 2020.07.16

  案由 ： 民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青海临峰房地产开发有限公司。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：某A。

  被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中太建设集团股份有限公司。

  再审申请人青海临峰房地产开发有限公司（以下简称临峰公司）因与被申请人某A、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2019）青民终202号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  临峰公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定再审本案。事实和理由：一、原判决认定某A为案涉工程实际施工人，临峰公司与某A形成事实上的施工合同关系，缺乏证据证明。（一）中太公司出具的《任命书》《聘书》及《香江国际城项目施工授权书》等证据证明某A与中太公司是委托关系，某A在其授权范围内可以代表中太公司，原判决认定临峰公司明知某A是案涉项目实际施工人错误。中太公司虽称其未承建案涉工程，但未提供相应证据否认案涉施工协议、结算单等的真实性。（二）与案涉项目相关的数份生效判决均认定某A并非案涉项目实际施工人，判决由中太公司或临峰公司承担责任。原判决判令临峰公司将工程款及履约保证金直接支付给某A，将造成上述生效判决无法履行，亦损害中太公司其他债权人利益。二、原判决扣除的税金数额错误，工程保修金1085129.69元、工程不合格产生的相关费用1261365元应从工程款中扣除。（一）本案税金应当按照当地税务机关综合税率3.86%扣除。即使按照《建筑工程决（结）算书》中确认的工程造价及税率3.36%计算税金也应为1215345.25元而非原判决认定的1054659.04元。（二）保修金的返还时间应为2019年7月25日而非原判决认定的2019年5月25日。某A的起诉时间为2018年12月3日，未到原判决认定的退还保修金时间，中太公司可另行主张。另外，《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》对施工协议的付款条件进行了变更，中太公司未履行相应义务，故退还保修金的条件未成就。（三）《基础、主体验收会议纪要》虽然没有载明中太公司参加，但中太公司作为施工方应承担工程不合格的责任。临峰公司对基础及主体工程进行整改、返工等支出的费用共计1261365元，应从工程款及保证金中扣除，原判决认为临峰公司提供的《基础、主体验收会议纪要》及向青海聚友建设工程有限责任公司支付款项的证据与本案无关错误。三、原判决对退还保证金利息的起算时间及基数认定错误。保修金的返还时间应为2019年7月25日，故应以原判决认定的保证金退还数额减去保修金数额作为基数计算保证金利息。保证金利息应当从案涉工程竣工验收日2017年7月25日起算。

  本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

  本案再审审查的焦点问题一是原判决判令临峰公司向某A支付工程款、退还保证金是否错误；二是原判决所扣除的税金数额、未扣除工程保修金及工程不合格产生的费用是否错误；三是原判决对退还保证金利息的起算时间及基数认定是否错误。

  一、原判决认定临峰公司与某A形成事实上的施工合同关系，由临峰公司向某A支付工程款、退还保证金，并无不当。

  已生效判决所认定的法律关系并不影响不同请求权下其他案件的法律关系认定，临峰公司以其他生效判决所认定的某A与中太公司的关系为由，认为原判决法律关系认定错误的申请理由不能成立。临峰公司认为中太公司是案涉工程的承包人，中太公司对此并不认可。根据原审查明的案件事实，某A以中太公司委托代理人的身份与临峰公司签订案涉施工合同，某A直接向临峰公司交纳保证金，组织人员材料等进行施工，而且直接与临峰公司进行结算，中太公司并未参与工程施工、结算及人员管理。原判决依据本案的事实认定某A借用中太公司的资质对本案工程进行施工，临峰公司与某A形成事实上的施工合同关系，判决由临峰公司直接向某A支付工程款、退还保证金，并无不当。

  二、原判决所扣除的税金数、未扣除工程保修金及工程不合格产生的费用，并无不当。

  临峰公司申请再审认为原判决所扣除的税金数额错误。《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》约定双方共同委托第三方机构对工程造价进行鉴定，对于鉴定机构出具的决算结论不得再有异议。后双方共同委托青海裕程工程造价咨询有限公司进行结算，该公司作出《建筑工程决（结）算书》，确认了工程造价及各分项工程的税金。该结算报告确认的工程造价为36170989.71元，该造价中包含了税金，并非以该造价为基数按照固定税率计算税金。临峰公司认为应当按照3.86%计算税金没有事实依据。原判决按照《建筑工程决（结）算书》中确认的税金数额扣除税金，并无不当，临峰公司关于原判决扣除税金错误的再审申请理由不能成立。

  临峰公司申请再审认为应从工程款中扣除保修金。对此，《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》中并没有约定保修金的返还事宜，双方在案涉其他协议中也未约定保修金的返还期限。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，本案工程保修金的返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起满二年。某A所施工工程于2017年5月25日通过竣工验收，原判决认定保修金的返还时间为2019年5月25日，适用法律没有错误。临峰公司申请再审认为保修金的返还时间应从整个工程通过竣工验收之日起计算两年的再审申请理由不能成立。本案一审的判决时间为2019年9月12日，故原判决未将保修金从工程款中扣除，并无不当。

  临峰公司申请再审认为工程不合格产生的费用应当从工程款中扣除。对此，临峰公司在原审中以《基础、主体验收会议纪要》作为工程质量不合格的证据，该纪要的施工单位显示为其它公司，某A及中太公司均没有参加该会议。临峰公司提交的相关付款票据及凭证，不能证明与某A施工工程的关联性。因此原判决以证据不足未支持临峰公司的扣除主张，并无不当。

  三、原判决对退还保证金利息的起算时间及基数的认定，并无不当。

  如前所述，保修金应当退还不应当从工程款中扣除，原判决在认定已付工程款时已经减去了临峰公司已付的保证金，经计算临峰公司超付了工程款，超付部分作为已退还的保证金，经计算临峰公司还应退还保证金为3495387.94元，原判决对保证金利息计算基数的认定，并无不当。案涉工程于2017年5月25日竣工验收，按照案涉合同约定，保证金应当在项目完工后返还，因此原判决从竣工验收之日起算保证金利息，并无不当。

  综上，临峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

  驳回青海临峰房地产开发有限公司的再审申请。

  二Ｏ二Ｏ年七月十六日